裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第596號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第596號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林金龍上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字第356號中華民國108年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第2045號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林金龍犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林金龍知悉 丁雲英 （涉犯圖利聚眾賭博罪部分，業經臺灣雲林地方法院106年度港簡字第237號判決判處有期徒刑3月確定，下稱甲案）於民國106年9、10月間，擔任「臺灣今彩539（下稱今彩539）」賭博之組頭，並將其位在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處（下稱丁雲英住處）作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定之賭客至現場或以電話傳達賭博訊息之方式簽賭下注以對賭財物，即基於賭博之犯意，於106年9、10月期間，以手機撥打丁雲英住處00-0000000號電話向丁雲英接續簽賭今彩539之2星二、三次，再由丁雲英以電話報號之方式告知上游組頭。賭博方式係由賭客圈選2個號碼為2星，3個號碼為3星，4個號碼為4星，再以今彩539開獎號碼作為依據，2星每注之簽注金為新臺幣（下同）80元、3星為65元、4星為60元。簽中2星、3星、4星，分別可得53、570、7500倍不等彩金，如未簽中，所下注之賭金悉歸丁雲英之上游組頭所有，而丁雲英每次從中牟利1000餘元，以此方式接續在公眾得出入之場所賭博財物。嗣警於106年10月7日據報持臺灣雲林地方法院核發搜索票前往丁雲英住處搜索，依現場扣得之帳冊、簽注單等物（業經甲案判決諭知沒收），循線查知上情。
二、案經 彰化縣 警察局北斗分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第57至58頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告林金龍於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64頁），並經證人丁雲英於警詢及原審審理時證述明確（見偵卷第7至15頁、原審易字卷第32至37頁），復有臺灣雲林地方法院106年度聲搜字第692號搜索票(見警卷第18頁)、彰化縣警察局溪湖分局106年10月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片(見警卷第19至23、27至29頁)、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單(見警卷第29至30頁)、被告林金龍之指認犯罪嫌疑人紀錄表(警卷第6至7頁)，及警在丁雲英住處扣得之六合彩帳冊1本、六合彩簽注單6張、今彩539簽注單23張、紅包袋4包、計算機1台及錄音機1台等物；丁雲英因此被訴涉與其上游不詳之組頭共同犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條第1項前段、後段之提供賭博場所及聚眾賭博罪，經原審法院依想像競合犯論以一共同聚眾賭博罪確定（即甲案），有臺灣雲林地方檢察署106年度速偵字第865號聲請簡易判決處刑書(見偵卷第4頁)、臺灣雲林地方法院106年度港簡字第237號刑事簡易判決書(見偵卷第5至7頁)在卷可考，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
三、按刑法第266條第1項前段之所以處以刑事罰，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內，惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，此有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院10
8年度台非字第148號判決見解參照）。又按私人住家原非公眾得出入之場所，惟既已供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段賭博罪；次按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第
108號判決意旨供參）；查證人丁雲英係提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，此有被告坦稱係撥打丁雲英住處電話簽賭之供述明確，而與證人丁雲英於原審審理時證稱確實提供其住處電話接受不特定賭客簽賭之情節相符，而警至丁雲英住處搜索，亦查扣有簽注單、紀錄被告簽注紀錄之帳冊等物，亦足證證人丁雲英已有提供其住處作為不特定人公然賭博之場所無訛，被告確以其持用手機撥打丁雲英住處電話向其傳送簽賭下注之訊息而參與賭博。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告上開簽賭下注之各舉止，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。
五、撤銷改判之理由：原審以被告本件犯行係以電話向丁雲英簽賭，並無前往丁雲英住處，且丁雲英否認提供其住處供不特定賭客進出簽注，而依警至丁雲英住處扣得之帳冊資料，寫有包含被告持用之本案行動電話在內、多人之行動電話或市內電話號碼，在檢察官未能提出其他事證之情形下，自不能排除被告僅以本案行動電話向丁雲英簽注之可能性，也無法排除丁雲英僅接受賭客以撥打本案市內電話之方式下注之可能，本於罪疑唯輕原則，應認被告僅以本案行動電話撥打本案市內電話向丁雲英簽注，而丁雲英住處也未供不特定賭客自由進出簽注。而被告以本案行動電話撥打本案市內電話向丁雲英簽注之方式，雖然行動電話具有攜帶性，但檢察官並未舉證證明被告使用本案行動電話簽注的實際處所位在公共場所或公眾得出入之場所，並不能排除被告、丁雲英使用（行動）電話之實際處所均非公共場所或公眾得出入之場所，如此自不符賭博罪賭博場所之要件，且就「電話通訊」此一虛擬空間而言，原則上（除非開啟擴音供不特定人見聞）並非公共場所或公眾得出入之場所，且此等電話中之賭博內容自欠缺公開性，難認合於賭博罪之構成要件，因而諭知被告無罪，固非無見。然依前述說明，警於106年10月7日據報而持臺灣雲林地方法院核發搜索票前往丁雲英住處搜索時，已查扣丁雲英提供賭博場所、聚眾賭博相關之帳冊、簽單、市內電話等與今彩539開獎簽賭等相關犯罪所用之物品，可見丁雲英是以私人住宅供不特定之人得以出入賭博，該場所即認屬公眾得出入之場所，而被告於偵訊中則供稱其係以手機撥打丁雲英住處電話向其簽賭後，丁雲英會前往被告日常逗留之檳榔攤向其收取賭金。是本件丁雲英係利用其私人住宅為賭博場所而非僅以「電話通訊」之虛擬空間與被告賭博，則被告所為當屬構成刑法第266條所規範之賭博犯行無訛，原審未詳予推求，遽以電話賭博內容欠缺公開性而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查而逕為有利被告之認定，認事用法容有違誤等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌賭博為射倖行為，被告以手機電話傳達賭博訊息，在前揭丁雲英用以作為簽賭場所之住處之公眾得出入之場所賭博財物，助長社會上投機僥倖之風氣，並間接促進非法賭博行業之發展，影響社會善良風俗，所為實有不該，並斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其賭博簽注之金額及期間、犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
七、至於犯罪所得部分，被告於警詢及本院審理時均供稱其未曾贏錢（警卷第3頁、本院卷第56頁），且查無積極證據證明其確有透過賭博獲利之情，尚難認其有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵；另案（甲案）扣案之丁雲英所有之六合彩帳冊1本、六合彩簽注單6張、今彩539簽注單23張、紅包袋
4包、計算機1台及錄音機1台等物，係丁雲英所有供其另案提供賭博場所、聚眾賭博使用之物，非供被告本案犯罪所用之物，且業經原審法院以另案（甲案）106年度港簡字第
237號判決宣告沒收確定，均不予在本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟聲請簡易判決處刑，檢察官莊坷惠提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國108年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。