臺灣高等法院臺中分院108年度上更一字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第63號刑事判決

裁判日期：民國109年01月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上更一字第63號上訴人即被告 林君鴻 選任辯護人陳隆律師
蕭智元 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第370號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第9266、9909號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林君鴻於民國104年7月25日販賣第一級毒品予 廖慶吉 暨定其應執行刑部分均撤銷。
林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價額。
事實
一、林君鴻素行不佳，前曾有多犯罪前科，其中所犯業務過失致人於死罪，經臺灣彰化地方法院99年度交簡字第1507號判決判處有期徒刑6月確定，於民國100年6月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣、或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於104年7月25日上午7時11分許，請 陳俊賢 （不具販賣第一級毒品犯意聯絡或行為分擔）以其所持用之0000000000號行動電話與陳俊賢之友人廖慶吉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並以「很好的水果看要來吃沒？」、「這有很好的水餃啦水果啦」、「錢啊帶一些來」」等暗語，意指其有可購買毒品之管道，廖慶吉亦瞭解陳俊賢所指為何，旋即於同日上午7時30分許，前往陳俊賢位於彰化縣○○鎮○○里○○巷0號之住處，到達後林君鴻即以新臺幣（下同）4千元之代價，販賣海洛因1包（重量約8分之1錢）予廖慶吉，並收取價金4千元，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告林君鴻及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第103頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告林君鴻於本院準備程序與審理時為認罪
之陳述（見本院卷第102、254頁），核與證人廖慶吉、陳俊賢等於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見第8395
0號警卷第351、325頁、第9266號偵查卷第191頁、第254頁反面、原審卷第169至177頁、第177頁反面至191頁），並有證人陳俊賢持被告林君鴻所持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月25日上午7時11分許，撥打電話予證人廖慶吉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他卷第184頁）在卷可稽，足證被告林君鴻上開自白與事實相符，堪足採信。
㈡而被告林君鴻此次犯行，雖係由證人陳俊賢撥打電話予證人
廖慶吉，惟於交易過程中，證人陳俊賢並無經手毒品或價金之交付，且亦無證據證明證人陳俊賢有與被告林君鴻共同販賣上開海洛因，故並不能認證人陳俊賢為被告林君鴻此部分犯行之共犯，併此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況被告林君鴻於原審亦自承其販賣海洛因之利潤係賺取一些可供其自己施用的量之海洛因等語以觀（見原審卷第277頁反面），益見被告林君鴻主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告林君鴻上開販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告林君鴻上揭所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪。至其於販賣前之持有第一級毒品之行為，已為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告林君鴻素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中所犯之
業務過失致人於死罪，經原審法院99年度交簡字第1507號判決判處有期徒刑6月確定，於100年6月1日易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案依被告林君鴻累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。本案分別經向雲林縣警察局斗南分局與臺灣彰化地方檢察署函查，經雲林縣警察局斗南分局於106年11月9日以雲警南偵字第1060014983號函檢附職務報告1份函覆稱：「犯嫌林君鴻販賣毒品案，本分局業於104年8月18日，以雲警南刑字第1041000741號刑事案件報告書報請臺灣彰化地方檢察署偵辦， 林嫌 於警詢筆錄中供述，毒品來源係向一名持用0000-00000
0號之不詳年籍資料綽號『空和』男子購得」等情（見本院上訴審卷二第25至26頁）；及臺灣彰化地方檢察署於106年11月8日以彰檢玉和104偵9806字第51838號函覆稱：「本案經林君鴻指證向 陳文和 購毒，追查後才查獲陳文和販賣毒品」等情（見本院上訴審卷二第22頁）；另據證人即彰化縣警察局刑事警察大隊警務員 蔡振輝 於本院審理時到庭證述：當初我們監聽陳文和的時候，是把林君鴻列為不知是上手還是下手的角色，僅認為他們有這個上下關係，然後去聲請通訊監察，中間續監跟擴線的時候有碰線，才知道斗南分局有在辦林君鴻，那時候林君鴻已經被斗南分局移送了，檢察官有把他當初的筆錄裡有提到他有向陳文和購買毒品，我們才確認是陳文和有賣毒品給林君鴻；在林君鴻被斗南分局查獲之前，還是不確定跟陳文和是上或下的關係等語（本院卷第257至258頁）足見被告林君鴻確有供出其毒品來源並因而查獲其他共同正犯之情形，是被告林君鴻就其上開販賣第一級毒品犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與上揭加重其刑部分依法先加後減之。
㈣次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決參照）。經查本案被告林君鴻所犯之上開販賣第一級毒品部分，交易金額僅4千元，尚非鉅額，且無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，縱依前揭減輕其刑後，實仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其此部分犯罪之情狀在客觀上顯有可憫恕之處，故此部分爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，且先加後遞減之。
四、原審對被告林君鴻所犯上開之罪，認事證明確，而予論罪科刑，本非無見，惟查：被告林君鴻所犯上開之罪，因依雲林縣警察局與臺灣彰化地方檢察署之函覆，及證人蔡振輝上揭之證述，已足認確有因被告林君鴻之供述而查獲其上手為陳文和，並經臺灣彰化地方檢察署提起公訴在案，被告林君鴻已合於依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如前所論述，原審未及審酌致認該部分與該條項之規定不合而未予適用，即有未洽。被告林君鴻就此，以上開事由提起上訴，即為有理由；且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告林君鴻於104年7月25日販賣第一級毒品予廖慶吉暨定應執行刑部分均予撤銷。爰以被告林君鴻之行為人責任為基礎，審酌海洛因係第一級毒品，具有高度成癮性，戒癮不易，販賣行為係危害社會治安及國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，詎被告林君鴻竟漠視法令禁制，恣意販賣海洛因予他人，足見其守法觀念欠缺，應予非難；及其販賣海洛因之數量、價格；兼衡被告林君鴻素行不佳，前曾有多次犯罪前科（已如前述），於執行完畢後，仍再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓，惟其犯後於本院更審時已坦承犯行，態度尚佳，暨其自述學歷為國中畢業之智識程度、目前已離婚、及其子女均已成年之生活狀況（見原審卷第279頁反面）等一切情狀，量處被告林君鴻如主文第2項所示之刑，以示懲儆，及就其所有供本案販賣第一級毒品所用而未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡1張），與該次販賣第一級毒品所得之財物4000元，均予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年1月2日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國109年1月2日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。