臺灣高等法院99年度上訴字第2497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2497號刑事判決

裁判日期：民國99年11月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2497號上訴人即被告 吳清華 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十九年度重訴字第九號，中華民國九十九年六月十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二五二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳清華未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案兩節式土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、吳清華明知可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍及具殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受託寄藏、持有。竟仍基於未經許可寄藏之犯意，於民國九十三年三月間，在桃園縣○○鄉○○路某小吃攤前，自其外甥 范志清 （嗣更名為 范晉誠 ，已於同年五月七日死亡）取得具殺傷力之兩節式土造鋼管槍一支及非制式子彈一顆，即予寄藏放置於其桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號家中，後再移置於其所有騎用，車號000－000號輕型機車置物箱內，而繼續寄藏之。嗣於九十八年十月二十二日十九時許，為警持搜索票前往其位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號住處搜索，並當場在車號000－000號輕型機車置物箱內起獲上開兩節式土造鋼管槍一支及非制式子彈一顆（經送鑑定試射，僅餘彈殼一顆），而查悉上情。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件認定事實所引用之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年十一月二十三日刑鑑字第０九八０一四九五二九號鑑驗書一份、九十九年四月九日刑鑑字第０九九００四一九０九號函，係台北市政府警察局中山分局依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，且為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力（參最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決）。
二、本件所引用台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表為警員即公務員職務上製作之紀錄文書，檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開書證之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議。本院審酌前開書證與本件被告犯行具關連性，復無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
三、台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表內所附檢視照片、扣案土造鋼管槍一支、非制式子彈一顆、該鋼管槍、子彈、查獲現場照片，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件被告犯行具關連性，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳清華固承認系爭鋼管槍及非制式子彈係伊外甥所交付，惟否認知悉系爭鋼管槍為改造槍枝，亦不知具有殺傷力云云（見原審卷第二五頁正反面）。經查：
㈠台北市政府警察局中山分局員警於九十八年十月二十二日十
九時許，持台灣桃園地方法院所核發之搜索票，依法前往被告位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處搜索，當場在被告所有騎用ＷＳＫ－七三三號輕機車置物箱，扣得土造鋼管槍一支及非制式子彈一顆，有台灣桃園地方法院搜索票、台北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片二幀及刑案現場照片十一幀等可佐（見偵字第一三至二六頁）。
㈡再扣案兩節式土造鋼管槍一支及非制式子彈一顆經送刑事警
察局鑑定結果，為「送鑑鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係兩節式土造鋼管槍，槍管端具一圈狀橡皮，經操作檢視，可以橡皮環扣住擊針拉柄，並藉其橡皮彈力拉放擊針方式擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑定子彈一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑十點零mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局九十八年十一月二十三日刑鑑字第０九八０一四九五二九號鑑驗書一份附卷可參（見偵卷第四三頁）。 嗣原 審檢送扣案槍管一支，聲請內政部警政署刑事警察局再度鑑定是否具有殺傷力，該局復稱：「有關扣案證物鋼管槍一支（槍枝管制編號0000000000），業經本局採用國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，經實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，其擊針擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』之情況，在一適當距離下，彈頭最具威力之發射功能，均可達二十焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具殺傷力；故並無來函附件刑事辯護意旨狀內說明參之所述情形。」亦有該局九十九年四月九日刑鑑字第０九九００四一九０九號函附卷可憑（見偵卷第五０頁）。顯見該局係採用國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」，實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，始認其擊針擊發功能正常，而有上揭結論，並非僅以推測或擬制之方法取得上開結果。又本院為求慎重，函請法務部調查局鑑定鋼管槍是否具有殺傷力，鑑定結果為：「…二、由於送鑑時未附試射子彈，經另取.45Colt模擬槍適用之金屬材質製成的分解式彈殼子彈（如照片九）於內部添裝底火帽藥（不含彈頭、發射火藥）后裝填於前述送鑑槍管彈室（如照片十），依前述操作方式實際擊發子彈底火，能擊發，展現槍枝整體機械性能良好，撞針前擊力道足以打擊土造子彈底火。三、由於前述送鑑槍枝土造之槍管、銜接管及撞針機構等均為金屬材質製成且用料厚實，其相互組合銜接部位做工細緻，組合鋼管槍后整體結構強度足以承受制式子彈發射威力，惟受制於撞針前端圓鈍及擊發力道，認其不能擊發制式子彈，但能夠擊發適合其使用於近距離具殺傷力土造子彈」等語，有法務部調查局九十九年十月八日調科參字第０九九００四五五九一０號鑑定通知書可稽（見本院卷第三０頁）。據上，足證查扣之鋼管槍一枝、非制式子彈一顆，均具有殺傷力。
㈢另依查獲刑案現場照片觀之，系爭鋼管槍於查獲時，與非制
式子彈一同放置於被告所有騎用ＷＳＫ－七三三號輕機車置物箱內，故被告應可得知扣案之系爭鋼管槍為改造槍枝，否則被告何以和非制式子彈放置一起？且該系爭鋼管槍若非重要之物，何以被告外甥需要將該物交付於被告，是本件被告主觀上就系爭槍管為改造槍枝乙情應有認知，堪以認定。是被告所辯，自無可採。
㈣至公訴意旨認系爭鋼管槍為被告所製造等語。然被告於原審
及本院審理時均否認有此部分犯行，且依證人 龔明忠 證述：被告當時係ＣＮＣ電腦車床之作業員，僅負責上下料，不需要專業技能，與其在相同場所（約五十坪）工作。工作時亦在一起，該車床之操作係由師傅（即證人）先以電腦語言製作圖面程式，再予製造，被告並未從事該以電腦語言製作圖面程式之工作，被告應徵時亦表示不會該操作模式。其任職期間，均係最後一個人離開公司，不可能有人去操作ＣＮＣ或傳統車床，亦未見過被告使用ＣＮＣ或傳統車床，被告未曾以藉口較其晚下班。因為更換ＣＮＣ車床要六個小時的時間，公司不可能出現該空檔讓被告未經許可使用ＣＮＣ車床等語（見原審卷第六四頁反面至七一頁反面）。證人 徐培峰 亦證稱：被告在該公司負責ＣＮＣ車床、銑床的上下料，被告沒有能力使用該機器等語（見原審卷第七一頁反面至七四頁）。是依證人龔明忠、徐培峰之證言，均無從證明被告具有操作上開ＣＮＣ或傳統車床之能力，自難以證明被告有檢察官起訴之製造罪嫌，併予敘明。
㈤本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之非制式子彈罪。檢察官起訴意旨認被告所為係各犯同項之未經許可持有具殺傷力之土造鋼管槍罪、未經許可持有具殺傷力之非制式子彈罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。再按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院七十四年台上字第三四００號判例），故被告持有前開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又未經許可寄藏槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因此占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同，是縱被告於寄藏後槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經修正公布第四、八條等條文，並刪除第
十、十一、十七條，刑法亦於九十五年七月一日修正施行，惟被告最後寄藏行為終了之時，既已在九十八年十月二十二日，均在上開修正之後，自應逕適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項及刑法之規定論處。又被告一寄藏行為，同時寄藏土造鋼管槍、非制式子彈，同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍、未經許可寄藏非制式子彈二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍罪處斷。被告因一時失慮致罹重典，但其寄藏槍枝及子彈期間長達五年多，並未將系爭槍枝及子彈持之犯罪，是被告惡性尚非重大，應認科以最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟：㈠檢察官起訴之犯罪事實經法院變更起訴法條，而為有罪之判決時，即無庸再就檢察官所引用之罪名諭知無罪或於理由內說明不另為無罪之諭知（參最高法院九十七台上字第二六四八號判決）。原審既已認定系爭土造鋼管槍非被告所製造，並已變更起訴法條，卻仍就此部分另於理由內為不另為無罪諭知之說明，自有未洽；㈡依被告之犯罪情節，其惡性非重，若處法定最低度之刑，尚屬情輕法重，原審就此未予酌量，而未依刑法第五十九條規定減輕其刑，致量刑過重，尚有未當。被告以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審既有上揭未合之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、長期寄藏扣案槍、彈對社會治安所生之危害、嗣因警方搜索始查獲其本件犯行、犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第一五至一六頁），且被告惡性不高已如前述，又被告尚有一稚子待其扶養，有被告所提之全戶戶籍謄本為證（見本院卷第
四七、四八頁），是本院認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。復扣案兩節式土造鋼管槍一支為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。扣案非制式子彈一顆經送鑑定試射，僅餘彈殼一顆，已如前述，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。