裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國106年05月05日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴緝字第56號
104年度訴緝字第7號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告洪文德選任辯護人楊閔翔律師被告洪明華上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12355號、第13270號、第14001號、第14247號、第17488號），本院判決如下：
主文洪文德共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪明華共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
洪文德、洪明華被訴違反組織犯罪防制條例部分均無罪。
事實
一、洪明華自民國98年間某日起，與 黃永城 、 趙榮華 、 王得豪 、 王子豪 、 蔡仁哲 、 顏見豪 、 李宏祥 、 鄭君章 、 王柏富 、 柯智耀 、 吳孝軒 （均經臺灣高等法院103年度上訴字第2343號判決確定）、 葉建林 （經本院以99年度訴字第1457號判決確定）、 王春成 （通緝中）、 林映坤 （經本院105年度訴緝字第27號判決）等人共同基於意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博財物之犯意聯絡，在臺北市萬華區艋舺公園之公共場所，聚集不特定多數人賭博財物，由黃永城、王春成2人指揮，趙榮華負責管理日班、洪明華負責管理夜班並擔任莊家，其餘之人亦分別擔任莊家、清注、監場、把風等工作，復於98年10月間某日起至99年2月間某日止之期間內，夥同與渠等有犯意聯絡之洪文德在該處負責把風，而洪明華則提供象棋作賭具，以俗稱「四九」方式經營職業賭場與賭客對賭，並以每注新臺幣（下同）200元，賭客須支付10元抽頭金，每注1,000元，賭客則須交付50元抽頭金，賭客每贏10,000元，渠等另得從中賺取500元抽頭金之方式牟利。嗣於99年3月19日遭警方在艋舺公園當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告洪文德、洪明華均坦承不諱（見99年度偵字第12355號卷，下稱12355偵卷，卷㈣第263至26
6頁、第402至404頁，本院103年度訴緝字第56號，下稱訴緝56卷，卷㈠第32至33頁、第44至45頁、第55至57頁、卷㈡第13頁背面至第16頁，本院104年度訴緝字第7號，下稱訴緝7卷，卷㈠第16頁背面至第17頁、第39頁背面、卷㈡第13頁背面至第14頁背面），核與證人 葉金旺 於另案審理時及偵查中之證述、證人即同案被告鄭君章於偵查中之證述內容均大致相符（見12355偵卷㈦第75至76頁，99年度偵字第00
000號卷，下稱13270偵卷，第2至4頁、第7至11頁，本院99年度訴字第1457號卷，下稱訴1457卷，卷㈥102年11月22日審判筆錄），且經同案被告趙榮華、蔡仁哲、葉建林、王子豪、 周裕盛 供承明確（見12355偵卷㈠第267至270頁、卷㈡第6頁、12355偵卷㈢第2至8頁、第116至123頁，訴1457卷㈠第146頁背面至第147頁背面、訴1457卷㈧第
328頁背面），復有監聽譯文、艋舺公園賭場經營蒐證照片24張、賭場薪資譯文表、賭場收入回報譯文表、賭場指揮從屬集團性譯文表、頭北厝組合-艋舺公園賭場架構表、公園賭場被抓譯文表存卷足參（見12355偵卷㈠第34至37頁、第
103至114頁、第187至190頁、第419頁、第423至424頁、第426至429頁、第431至446頁、第473至482頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證，足徵被告洪文德、洪明華等2人之任意性自白與事實相符，均可採信。從而，本案事證明確，被告洪文德、洪明華上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告洪文德、洪明華所為，均係犯刑法第266條第1項前
段之在公共場所賭博財物罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告洪文德、洪明華等2人與同案被告黃永城、趙榮華、王得豪、王子豪、蔡仁哲、顏見豪、李宏祥、鄭君章、王柏富、柯智耀、吳孝軒、葉建林、王春成、林映坤（下稱同案被告黃永城等人）間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又被告洪明華自98年間某日起至99年3月19日為警查獲時止，被告洪文德自98年10月間某日起至99年2月間某日止，2人多次反覆持續聚集賭客與渠等及同案被告黃永城等人對賭，並藉此方式牟利，既具有營業性質，依社會通念，在客觀上即具有反覆、延續實行之特徵，其等多次犯行均應概括論為一行為。被告洪文德、洪明華所犯上開2罪間，均係以一行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴意旨雖漏未論列刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪，然檢察官於起訴書之犯罪事實欄內既已載明被告洪文德、洪明華2人夥同同案被告黃永城等人在上址公園之公共場所與不特定賭客賭博財物之犯罪事實，自屬檢察官起訴範圍，本院自應併予審究，不受檢察官起訴法條之拘束，附此敘明。至起訴書另認被告洪文德、洪明華與同案被告黃永城等人，若遇他人欲至公園賭博，則加以收受保護費每日300元部分，既為被告洪文德及同案被告黃永城、趙榮華、葉建林、蔡仁哲、王子豪、顏見豪、吳孝軒、柯智耀、王柏富、王得豪、李宏祥及鄭君章等人所否認，且此部分僅有證人A5於警詢中之證述為佐，然證人A5已於另案審理中具結證稱其於警局說「只要有到公園賣明牌，就要收取300元的保護費」等語是聽朋友講的（見訴1457卷㈥第176頁背面），則此部分證詞之憑信性尚非無疑，此外別無其他積極證據可參，此部分起訴之犯行即無從認定，然檢察官認此部分與前開所犯營利聚眾賭博罪係屬裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪文德、洪明華不循正
當途徑謀求生計，竟夥同同案被告黃永城等人，以艋舺公園之公共場所作為賭博之據點，藉以聚集不特定人賭博財物而牟利，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，所為實非可取；惟念及被告洪文德、洪明華犯後均坦承犯行，態度尚可，併考量被告洪明華自98年間至為警查獲時止，提供賭具且負責管理夜班、擔任莊家，犯罪期間較長、參與經營賭博事務程度較高，而被告洪文德擔任把風工作，非屬主要之賭場管理者，且參與犯罪期間僅約5個月；兼衡被告洪文德、洪明華2人之犯罪動機、目的、本案經營規模、所獲利益、所生危害，暨其各自之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠被告洪文德、洪明華於行為後，刑法業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第
2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定。又104年12月30日修正公布之刑法增訂第38條之1關於犯罪所得財物沒收之規定，其中該條第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，就犯罪之所得改採義務沒收主義，並增加追徵之規定，揆諸修正後刑法第2條第2項規定，本件被告洪文德、洪明華之犯罪所得應適用修正後之沒收、追徵規定。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文㈡徵之被告洪文德於本院審理時自承其參與時間係自98年10月
至99年2月，每月獲利約12,000至13,000元等語（見訴緝56卷㈡第36頁），而被告洪明華則供稱在本案中並未因此獲得財物等語（見訴緝7卷㈡第31頁），此外，查無其他足以證明被告洪文德、洪明華因本案犯罪之違法行為所得財物之證據資料，故依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，自應從最有利於被告洪文德、洪明華等2人之認定，認被告洪明華無因本案犯罪而獲取財物，不生犯罪所得之沒收；被告洪文德於上揭參與賭博經營期間之獲利即犯罪所得為60,000元（計算式：12,000元×5個月），而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，於被告洪文德所犯之罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表所示之物，均係供被告洪文德、洪明華及同案被告黃永城等人共同犯營利聚眾賭博罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定予以沒收。
叁、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告洪明華、洪文德與同案被告王春成、黃
永城、 許金榮 、趙榮華、 何宜庭 、 陳俊達 、王柏富、葉建林、蔡仁哲、王得豪、王子豪、顏見豪、李宏祥、林映坤、周裕盛、 吳孝祥 、吳孝軒、 黃裕閔 、 廖先邦 、柯智耀、 黃祥恩 、 黃聖翔 等人，在臺北市○○區○○路0段000號8樓設立聚集據點，對外以「頭北厝」自稱，並將臺北市○○區○○路、和平西路、環河南路、廣州街劃定為「頭北厝」勢力範圍，由同案被告王春成、黃永城指揮前開犯罪組織，並由被告洪明華、同案被告許金榮、趙榮華、何宜庭擔任管理幹部，被告洪文德及其餘同案被告則係幫派成員，從事恐嚇取財、恐嚇、強制、傷害、毀損等犯罪行為，共同組成集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織，緣同案被告王子豪、廖先邦、陳俊達等人前於98年12月12日2時許，因故在臺北市○○區○○○路○段○○○號地下1樓之「紫京城餐廳（公訴意旨誤植為紫禁城餐廳）」與他人發生鬥毆情事， 嗣同 案被告王子豪不滿前事未獲賠償，且「紫京城餐廳」與址設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓「187餐廳」之負責人為同一人，竟夥同同案被告顏見豪、被告洪文德、洪明華等人，於同年月14日19時55分許，前往「187餐廳」1樓門口，持木棍砸毀該餐廳泊車服務櫃臺（毀損部分未據告訴），因認被告洪明華、洪文德均涉犯修正前組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈢次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告洪明華、洪文德行為後，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段之規定，已於106年4月19日經總統以總統華總一義字第10600047251號令修正公布，並於同年月21日施行，修正前組織犯罪防制條例第
2條規定為「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正前該條例第
3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」；而修正後組織犯罪防制條例第2條第
1、2項規定則為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後組織犯罪防制條例第3條第1項則規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，則修正後組織犯罪防制條例第2條關於犯罪組織之定義，不限於集團性、常習性之組織，且該組織所從事犯罪活動，亦不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，另因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，修正後組織犯罪防制條例第3條第1項遂增列但書，以求罪刑均衡，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告洪明華、洪文德等2人較為有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告洪明華、洪文德等2人行為時即修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定。
㈣公訴意旨認被告洪明華、洪文德涉犯組織犯罪防制條例第3
條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以被告洪明華、洪文德及同案被告王子豪、吳孝祥、蔡仁哲、葉建林、顏見豪、陳俊達之供述、證人 葉玉婷 、A5、A6、被害人 魏本民 之證述、證人即同案被告鄭君章、 連崇平 、 陳鶴慶 於偵查中之證述、98年12月14日187餐廳現場蒐證翻拍照片及監視錄影光碟、公祭儀式現場翻拍照片及蒐證錄影光碟等為據。訊據被告洪明華、洪文德堅詞否認有何公訴人所指違反組織犯罪防制條例之犯行。經查：
⒈按修正前組織犯罪防制條例第2條規定所稱犯罪組織，係指
3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。則參與該犯罪組織之人，自應有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪情形。自集團性而言，除應要有3人以上之外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成。又所謂內部管理結構，即有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人或首領與幫眾層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處。查被告洪明華、洪文德與同案被告黃永城等人共同涉犯成立刑法第268條之營利聚眾賭博罪，已如前述，而證人葉金旺、證人即同案被告 鄭君彰 於偵訊時證稱：在艋舺公園經營賭博之人自稱是頭北厝的人等語（見12355偵卷第75至79頁、13270偵卷第2至5頁），另證人即員警 宋宓晏 於本院審理時證稱：被告洪明華、洪文德有跟著頭北厝在公園經營賭場，洪明華是整個晚上在顧場，且會向趙榮華回報每日收的金錢，洪文德則是把風，伊會認為洪文德是組織成員，是因為在通訊監察過程中，伊研判艋舺公園的賭場經營有回報現場狀況的層級，且那裡是賭博區域， 伊才 認為洪文德是頭北厝的一員等語（見訴緝56卷㈠第82至87頁），然營利聚眾賭博罪不惟非屬修正前組織犯罪防制條例所指之脅迫性或暴力性犯罪，且檢察官雖指被告洪明華、洪文德與同案被告王春成、黃永城、許金榮、趙榮華、何宜庭、陳俊達、王柏富、葉建林、蔡仁哲、王得豪、王子豪、顏見豪、李宏祥、林映坤、周裕盛、吳孝祥、吳孝軒、黃裕閔、廖先邦、柯智耀、黃祥恩、黃聖翔等人共同組成集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織，然檢察官就同案被告黃永城、王春成等2人於何時、地，共同決議成立「頭北厝」組織及主持組織？「頭北厝」組織之內部管理結構如何階級領導？下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處？若主持人或管理人更換時，如何之代替約定？上述被告等人在幫派組織中居何職務？從事何工作？為何參與組織？幫派成員間有何不得自由脫離及內部有何對違抗命令者加以處之管理規範及嚴密控制關係？等犯罪構成要件，檢察官均未舉證以實其說，難認渠等內部具有指揮從屬等層級管理之特性。
⒉再者，起訴書所指被告洪文德、洪明華等2人夥同同案被告
王子豪、顏見豪砸毀「187餐廳」泊車服務櫃臺一情，既係起因於同案被告王子豪、廖先邦、陳俊達前於98年12月12日在「紫京城餐廳」與他人發生糾紛，同案被告王子豪心有不滿而偶然引起，此據證人A6於偵查中及另案審理時證述明確（見12355偵卷㈦第292至293頁，訴1457卷㈥103年1月13日審判筆錄），核與同案被告王子豪於偵查中之供述大致相符（見12355偵卷㈡第2至3頁），且有「187餐廳」監視器翻拍照片19張附卷為憑（見12355偵卷㈣第292至301頁），另佐以證人宋宓晏於本院審理時證稱：「紫京城餐廳」的案件中，並未見到同案被告等人有何上命下從的層級行為等語（見訴緝56卷第83頁背面），足見此係為犯特定犯罪而為之臨時性聚集，尚難徒以此一事實，即認被告洪文德、洪明華等2人與同案被告王春成等人有主持、操縱、指揮或參與組織犯罪防制條例所欲規範之犯罪組織。而同案被告黃永城被訴犯指揮犯罪組織罪嫌，同案被告許金榮、趙榮華、葉建林、陳俊達、黃祥恩、王子豪、王得豪、顏見豪、蔡仁哲、王柏富、廖先邦、柯智耀、 陳銘仁 、黃聖翔被訴犯參與犯罪組織罪嫌，業經臺灣高等法院103年度上訴字第2343號判決無罪確定，同案被告林映坤被訴犯參與犯罪組織部分，亦經本院105年度訴緝字第27號判決無罪在案，有上開判決可稽，同本院前揭認定，自可一併供參。
⒊綜上所述，公訴人所舉上揭事證，尚不足以證明被告洪文德
、洪明華有何參與犯罪組織之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告洪文德、洪明華等人涉有公訴人所指違反組織犯罪防制條例之罪，揆諸首揭法條、判例意旨之說明，自應為被告洪文德、洪明華等2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第2項、第38條之1第1項及第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國106年5月5日
刑事第九庭審判長法官陳諾樺
法官林彥成法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國106年5月5日附錄所犯法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬───────────────────┬───┐│編號│物品名稱／數量│所有人│├──┼───────────────────┼───┤│1│行動電話壹支（品牌：Anycall，含門號│黃永城│││0000000000號SIM卡壹張）││├──┼───────────────────┼───┤│2│行動電話壹支（品牌：OKWAP雙卡機）│王春成│├──┼───────────────────┼───┤│3│行動電話壹支（品牌：SonyEricsson，含│趙榮華│││門號0000000000號SIM卡壹張)││├──┼───────────────────┼───┤│4│行動電話壹支│葉建林│├──┼───────────────────┼───┤│5│艋舺公園賭博抽頭金記帳單肆張│葉建林│├──┼───────────────────┼───┤│6│行動電話壹支（品牌：NOKIA）│王子豪│├──┼───────────────────┼───┤│7│行動電話壹支（品牌：NOKIA）│蔡仁哲│└──┴───────────────────┴───┘