臺灣高等法院106年度上訴字第2062號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2062號刑事判決

裁判日期：民國106年10月05日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2062號上訴人即被告 顏健雄 指定辯護人 盧天成 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第72號，中華民國106年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署82年度偵字第21273號），提起上訴，原審判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏健雄與其友人 陳宏池 及擔任花蓮中小企業銀行（已為中國信託商業銀行合併）土城分行行員之 呂恆策 （陳宏池與呂恆策2人所涉懲治盜匪條例部分業經本院以83年度上訴字第2473號判決各判處有期徒刑13年，並經最高法院以83年度台上字第6704號判決上訴駁回確定，均已執行完畢）共同意圖為自己不法所有，基於加重強盜之犯意聯絡，於民國82年10月28日晚間，3人在呂恆策位於臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○○○號之居所內謀議決定翌日劫取花蓮中小企業銀行之運鈔車，並由呂恆策提供運鈔路線、選擇劫取地點等，翌日（即29日）13時10分許，顏健雄與陳宏池即分別騎乘其等竊得之車號000-000號、FQT-691號普通重型機車，並各攜帶安全帽1頂（顏健雄所涉竊盜部分追訴權時效業已完成，不另為免訴之諭知）及客觀上足以威脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之開山刀1把，尾隨由花蓮中小企業銀行土城分行經理 周守德 、股長 黃秀祥 及呂恆策負責押運之車號00-0000號運鈔車，迨同日13時20分許，該輛運鈔車遇紅燈而暫停在臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路、公館路口時，陳宏池即騎乘機車停靠在運鈔車右側，顏健雄則騎乘機車擋在運鈔車前方，陳宏池並持開山刀猛擊運鈔車右前側車門玻璃，顏健雄亦取出開山刀敲打車前擋風玻璃，以此強暴之手段，至周守德及黃秀祥均不能抗拒，周守德並自駕駛座左側逃離，黃秀祥則因驚嚇癱瘓在車座位上，陳宏池乃趁機打開運鈔車右後側車門劫取重量約20.9公斤之錢袋1只，內裝現金新臺幣（下同）1,280萬元，而在車內之呂恆策基於3人劫取運鈔車之計畫，遂不加抵抗任由陳宏池拿取該只錢袋，並在陳宏池拿取該只錢袋過程中推送該錢袋一下，以協助陳宏池取得該只重量非輕之錢袋，而顏健雄及陳宏池得手後隨即共同將該只錢袋抬上車號000-000號普通重型機車上，再共乘該輛機車逃離至土城市○○路附近，改乘呂恆策所有之車號00-0000號自用小客車逃匿至新竹市。嗣於82年10月31日11時20分許，顏健雄與陳宏池2人以電話與呂恆策相約至臺北縣板橋市○○路上海商業銀行板橋分行前會面歸還呂恆策提供之上開自用小客車及準備商議分配贓款事宜時，陳宏池即遭埋伏之員警逮捕，顏健雄則趁隙逃逸，後由陳宏池帶同員警前往新竹市取出贓款現金919萬元及以贓款96萬元、46萬8仟元購得之車號臨000-000號、MD-2152號自用小客車，另扣得作案用之開山刀1把、安全帽1頂，始悉上情。又顏健雄於案發後逃匿經原審發布通緝，於105年6月24日在臺南市○○區○○路0段000號為警緝獲歸案。
二、案經臺北縣政府(現已改制為新北市政府)警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告顏健雄所為加重強盜犯行部分追訴權時效尚未完成㈠被告顏健雄行為後，刑法第2條及第80條、第83條之規定，
業已於94年2月2日修正公布，並均自95年7月1日起施行。修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」此係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，不生行為後法律變更之比較適用問題，故該次刑法修正施行後，即應適用修正後之第2條第1項規定，依「從舊、從輕」之原則比較新舊法律之適用。又依刑法施行法第8條之1規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」而修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑罪者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法第83條規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」可知修正後追訴時效期間已提高，且追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」改為「提起公訴之日」，經綜合比較新舊法，以修正前刑法第80條、第83條之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段、刑法施行法第8條之1規定，自應適用修正前刑法第80條、第83條之規定。
㈡又被告本件犯行若成立犯罪，經比較新舊法係涉犯91年1月3
0日修正後之現行刑法第330條第1項加重強盜罪（詳下述），其行為時點為82年10月29日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自82年11月9日開始偵查本案，並於82年12月9日提起公訴、82年12月17日繫屬於原審，再於83年3月31日為原審發布通緝，致審判程序不能繼續進行等情，有臺灣板橋地方法院檢察署蓋印在82年度偵字第21273號偵查卷第3頁之收文戳、起訴書、臺灣板橋地方法院檢察署82年12月17日板檢銅廉字第62650號函上原審收狀戳、原審通緝書 可佐 （偵21273卷第53頁，原審訴3115卷第5、8、243、246頁）。而被告所涉91年1月30日修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，又依當時之刑法第33條第3款之規定，有期徒刑最重為有15年以下，是被告所涉加重強盜罪之法定本刑為7年以上15年以下有期徒刑，復依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權時效為20年，故本件追訴權時效應自被告行為時點82年10月29日起算20年，加計因通緝而停止之5年期間（20年之四分之一），及開始實施偵查之日即82年11月9日至原審發布通緝前一日即83年3月30日止之4月又21日期間，並扣除檢察官提起公訴即82年12月9日翌日起至繫屬原審前一日即82年12月16日止之7日期間，追訴權時效應於108年3月13日始告完成，是被告顏健雄所為加重強盜犯行部分之追訴權時效尚未完成，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（於9
2年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，92年2月6日修正前刑事訴訟法第186條第3款亦定有明文。本案共犯陳宏池、呂恆策於另案審理中之供述，雖均未具結，然依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，是依前開說明，其等前開陳述，並不因其未具結而無證據能力。
㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第83至88、122至134頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（原審訴緝卷第11、76、115至117、194頁、本院卷第83、135至136頁），核與證人即共犯陳宏池與呂恆策於警詢、偵查及另案審理中之證述、證人即被害人周守德及黃秀祥於警詢、偵查及另案審理之證述、證人即擔任花蓮中小企業銀行土城分行襄理之 李秀峰 於另案審理中之證述、證人即擔任花蓮中小企業銀行土城分行出納之 林秀玉 於另案審理中之證述、證人即查獲本案之員警 張明和 於另案審理中之證述、證人即曾收受陳宏池交付部分贓款之 鍾玉梅 、 潘芊蓉 、 劉玉珍 於警詢及偵查中之證述、證人即車號000-000號機車車主 賴瑞裕 、車號000-000號機車車主 蕭清輝 於警詢、偵查及另案審理中之證述、證人即呂恆策上開居所房東 楊敏 及 顏龍賜 於另案審理中之證述大致相符（偵21273卷第15至64頁、偵18901卷第6至26、37至65、52至89、99至101頁、原審訴3115卷第15至18、68至86、125至137、181至191、本院上訴2473卷第49至56、77至96、107至116、134至136、150至152、175至186、199至209頁），暨顏健雄之口卡片1份(指認人：陳宏池、 呂恒策 )、臺北縣板橋市第一戶政事務所82年12月28日北縣板一戶字第20535號答覆表及所附顏健雄之戶籍資料、台灣銀行總行83年2月7日83.2.7.銀發乙字第01594號函、花蓮區中小企業銀行82年10月28日庫存現金、存放同業明細表、臺北縣警察局贓物認領保管單1張、贓證物品認領保管收據1張、領據2張、代保管條1張、臺北縣警察局贓物認領保管單2張、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表及車輛竊盜詳細資料表各1份、車號臨603至682號臨時行車執照及號牌影本各1件、內政部警政署82年10月30日(82)刑紋字第12062號函及所附第363號指紋鑑定書1份、起贓現場照片4張、呂恒策之彰化銀行第00000000000至300號帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細影本1份、花蓮區中小企業銀行82年10月23日、82年10月27日跨行匯出匯款通知單2紙、臺南市政府警察局善化分局105年6月20日南市警善偵字第1050323744號函及所附內政部警政署刑事警察局105年6月13日刑生字第0000000000000號鑑定書各1份在卷可稽（偵21273卷第65、68至88、93至94頁、偵18901卷第27、28頁、原審訴3115卷第47至48、109、151至154、209至210頁、原審訴緝卷第41至45頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠新舊法比較⒈查被告行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日廢止，刑法
關於強盜罪部分亦於同日修正公布施行。按懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第330條第1項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止，與刑法第330條第1項加重強盜罪之修正係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第330條第1項發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第2條第1項之行為後法律之變更，且修正後刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為處7年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，有利於被告，依刑法第2條第1項但書自應適用修正後刑法第330條第1項之規定論處。
⒉又被告行為後，刑法第28條規定亦於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日起施行，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。乃因原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是修正後共同正犯之範圍顯然縮小，而排除陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，惟被告與共犯陳宏池、呂恆策已實行本件犯罪行為，無論依新、舊法均成立共同正犯，不生新舊法比較適用問題。另刑法第55條但書雖亦經修正，然此乃科刑之限制，係將輕罪封鎖效力之法理加以明文化，非屬法律之變更，亦無比較問題。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇
器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告與共犯陳宏池於行為時所持之開山刀2把，均屬材質堅硬之器械，若持以行兇，依一般社會觀念，係足以威脅人生命、身體、安全之器械，顯為具有危險性之兇器。是被告顏健雄與共犯被告陳宏池、呂恆策結夥3人，攜帶開山刀，以事實欄一所示強暴方法，致被害人周守德及黃秀祥不能抗拒，而強取財物之行為，係犯刑法第328條第1項強盜罪而有同法第321條第1項第3款、第4款之情形，成立修正後刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。
㈢核被告所為，係犯修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪(犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形)。
㈣被告與陳宏池、呂恆策就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告劫取運鈔車內裝有現金之錢袋，係為負責運鈔之被害人
周守德及黃秀祥所共同管領，則被告以一行為同時對負責運鈔之上開兩位被害人施諸強暴手段，至使渠等均不能抗拒而強取錢袋，屬一行為觸犯二同種罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以結夥攜帶兇器強盜一罪(詳最高法院73年度第4次刑庭庭長會議決議㈠)。
㈥辯護人雖以被告因一時不滿生活現狀萌生貪念而為本件犯行
，然並未造成人員傷亡，又該案迄今20多年、懲治盜匪條例更已廢止，並無再對被告課以重刑嚇阻犯罪之必要，且被告逃亡期間遠離人群、克難生活，已痛改前非並付出相當代價，現已53歲，如仍科處與共犯相同刑度，則屆時被告年邁將無法回歸社會正常生活，故主張依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。經查，本件被告行為時業已成年，卻因一己貪念，持開山刀實施本案劫取運鈔車之加重強盜犯行，強取現金高達1,280萬元，雖未造成人員傷亡，然已嚴重危害社會治安，犯罪情狀並非輕微。且被告經通緝多年，亦未自動歸案接受裁判，難認其犯後態度良好。衡諸被告之犯罪情狀及犯後態度，客觀上難以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，並無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，尚未符合刑法第59條所規定之要件。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，無法再依刑法第59條之規定減刑。
㈦另按於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未
於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑；又刑法第330條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條及第3條第1項第15款分別定有明文。復按自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條亦定有明文。查被告前於83年3月31日為原審發布通緝，於105年6月24日始為警緝獲歸案，並非自動歸案接受審判，有原審通緝書、臺南市政府警察局善化分局通緝案件移送書在卷可按（見原審訴緝卷第21頁），且被告所犯係刑法第330條第1項之加重強盜罪，其宣告刑逾有期徒刑1年6月，依上開法律規定，不得予以減刑。又本案雖自82年12月17日繫屬於原審，迄今已逾8年未能判決確定，然審酌本案訴訟程序之延滯係歸因於被告逃匿，故認並無依刑事妥速審判法第7條規定酌量減輕其刑之餘地，均併予敘明。
三、不另為免訴之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告顏健雄與同案被告陳宏池共同意圖為自
己不法所有，基於竊盜之概括犯意聯絡，於82年10月22日凌晨至臺北縣○○市○○○路○○○號前竊取被害人賴瑞裕所有之車號000-000號普通重型機車，再至板橋市○○街○○○○○○○○○○○號○○○○○○○號普通重型機車，另至板橋市某處竊取不詳之人所有安全帽1頂。因認被告另涉犯刑法第320條第1項共同連續竊盜罪嫌等語。
㈡按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第2款定有明文。又本件關於追訴權時效之相關規定，應適用被告行為時即95年7月1日修正施行前刑法第80條、第83條之規定，已如前述。另按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算（最高法院69年台上字第4917號判例、88年度台非字第271號判決意旨參照），是牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。
㈢查被害人蕭清輝於另案審理中證稱：82年10月25日晚上下班
將機車停在自家樓下，隔天即26日早上上班時發現不見，當天即報案等語（本院上訴2473卷第111至114頁），足認被告最後犯罪時間應為82年10月26日。次查，被告被訴共同連續竊盜罪，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自82年11月9日開始偵查本案，並於82年12月9日提起公訴、82年12月17日繫屬於原審，再於83年3月31日為原審發布通緝，致審判程序不能繼續進行，已如前述。又被告所涉竊盜罪最重本刑為有期徒刑5年，依修正前刑法第80條第1項第1款之規定追訴權時效為10年，則本件追訴權時效應自被告最後行為時間82年10月26日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月期間（10年之四分之一），及開始實施偵查之日即82年11月9日至原審發布通緝前一日即83年3月30日止之4月又21日期間，並扣除檢察官提起公訴即82年12月9日翌日起至繫屬原審前一日即82年12月16日止之7日期間，其此部分追訴權時效應於95年9月9日即告完成。揆諸前開說明，被告所涉上揭共同連續竊盜罪嫌之追訴權時效已完成，本應為免訴之判決，惟公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑之加重強盜罪部分，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
四、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯91年1月30日修正後刑法第330
條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，竟不思以正途獲取財物，反以結夥持開山刀方式強盜銀行運鈔車內現金共1,280萬元得手，對於被害人周守德、黃秀祥以及花蓮中小企業銀行影響非輕，惟念其犯後於原審審理中已坦承犯行，尚非毫無悔意，並兼衡部分贓款及以贓款購買之財物已由被害人花蓮區中小企業銀行之代理人領回，剩餘贓款218萬2,000元則未歸還（詳下述）、被告經通緝多年始為警緝獲歸案、與共犯陳宏池、呂恆策就本案犯罪分工尚屬相當，暨被告素行非劣、自陳教育程度為國中、未婚、目前罹患舌癌進行治療中而無長期工作僅偶爾在市場賣水果維生（原審訴緝卷第122、195、196頁）等一切情狀，量處有期徒刑13年。另就沒收部分，說明①被告與共犯陳宏池、呂恆策強盜取得之現金1,280萬元，其中現金919萬元已為員警起獲交由被害人花蓮區中小企業銀行代理人領回，有贓物認領保管單及保管收據、領據可佐（偵21273卷第67至69頁）；②共犯陳宏池以其中贓款96萬元及46萬8,000元購得之上開自用小客車2部，則已扣案並於共犯陳宏池、呂恆策另案確定判決宣告應抵償被害人花蓮區中小企業銀行；③所餘贓款218萬2,000元則未扣案或實際合法發還被害人花蓮中小企業銀行，證人即共犯陳宏池於偵查及另案審理中雖曾證稱所餘贓款為被告帶走（偵18901卷第85頁、偵21273卷第21頁、本院上訴2473卷第89頁），然衡以陳宏池為本案共犯，就贓款如何分配乙節涉及渠等相關民刑事責任，自具有相當利害關係，所為 陳述容 有虛偽卸責可能，且被告於原審準備程序及審理中均供稱僅取得60萬元（原審訴緝卷第117、194頁），卷內復無其他證據足認被告實際取得逾60萬元以上之贓款，故僅得宣告沒收其犯罪所得60萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；④另被告與共犯陳宏池持犯本案之開山刀共2把，雖係其等所有，然其中1把經證人陳宏池供稱業已丟棄（偵21273卷第19頁），另1把雖曾為警扣案移送，然因年代久遠無從確認尚未滅失(業據本院83年度上訴字第2473案判決宣告沒收)，有原審公務電話紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署106年5月19日函在卷可佐（原審訴緝卷第167至170頁），未免將來執行困難爰不予宣告沒收等語。復就被告所涉共同連續竊盜罪嫌部分，認業已追訴權時效完成，然因與前揭論罪科刑之加重強盜罪部分有裁判上一罪關係而不另為免訴之諭知。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告逃亡已逾20年，心力憔悴，飽受折
磨，被告已明白交待案情，坦承犯罪，現又罹患舌癌第四期，進行化療及電療，身體狀況漸差，隨時有生命危險，無法負荷13年之刑期，且上有高齡78歲老母，需被告照顧，原審量刑顯屬過重，請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云。
⒈就被告所提請求依刑法第59條酌減其刑部分，業經說明如前，此部分上訴為無理由。
⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，被告上訴意旨所提其遭通緝多年、坦承犯行、罹患舌癌等節，亦均已納入量刑考量，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
⒊至於被告上訴意旨所提身體狀況差，隨時有生命危險，難以
負荷多年刑期乙節，按「受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。二、懷胎五月以上者。三、生產未滿二月者。四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。」刑事訴訟法第467條定有明文。又「受刑人入監時，應行健康檢查；有下列情形之一者，應拒絕收監：一、心神喪失或現罹疾病，因執行而有喪生之虞。二、懷胎五月以上或分娩未滿二月。三、罹急性傳染病。四、衰老、身心障礙，不能自理生活。前項被拒絕收監者，應由檢察官斟酌情形，送交醫院、監護人或其他適當處所。」監獄行刑法第11條亦規定甚明。是以，被告罹患舌癌，依其身體狀況是否適宜入監執行、入監執行是否會危及生命而有喪生之虞等節，核屬本案判決確定後之執行層面的問題，應由執行檢察官依法指揮裁量決定，並非法院審理階段應予考量之範疇，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年10月5日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年10月5日