裁判字號：臺灣新北地方法院111年簡上字第383號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決111年度簡上字第383號上訴人即被告 余新興
張萬益 上列被告等人因賭博案件，不服本院中華民國111年8月8日111年度簡字第2227號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第39519號、第45239號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收余新興所有之新臺幣貳萬參仟肆佰元部分撤銷。
原判決關於沒收張萬益所有之新臺幣捌仟貳佰元部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告余新興、張萬益犯賭博罪，分別判處罰金新臺幣（下同）6,000元，並均諭知易服勞役折算之標準為1,000元折算1日，除有關被告余新興所有之23,400元、被告張萬益所有之8,200元之沒收宣告部分應予撤銷外（詳如下述），原判決其餘認事用法、沒收均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。又本判決除就被告余新興、張萬益所有之賭資不應宣告沒收部分，另為如下第三項之說明，並就證據能力部分補充記載：「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告余新興、張萬益於本院審判期日，對上述證據之證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結時，亦均未聲明異議（見本院111年度簡上字第383號卷，下稱本院簡上卷，第61頁、第77至83頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。」就證據部分補充記載：「被告余新興、張萬益於本院審理時之自白（見本院簡上卷第60頁、第83頁）。」外，其餘均引用第一審刑事簡易判決書（含檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告余新興上訴意旨均略以：僅針對沒收的錢提起上訴，扣案的錢係在伊身上扣得，扣案之23,400元係買冰箱的錢，非賭資等語，並未指摘原審判決關於本案部分（即罪刑部分）有何違法或不當之處，是本件原審判決除以下撤銷部分外，其餘認事用法、量刑及沒收均無不當，被告余新興上訴就本案判決部分即應予駁回。
三、被告張萬益上訴意旨均略以：僅針對沒收的錢提起上訴，扣案之8,200元係警察在伊身上扣得，非賭資等語，並未指摘原審判決關於本案部分（即罪刑部分）有何違法或不當之處，是本件原審判決除以下撤銷部分外，其餘認事用法、量刑及沒收均無不當，被告張萬益上訴就本案判決部分即應予駁回。
四、撤銷部分（即被告余新興、張萬益所有之扣案現金不予沒收）之理由：
㈠按刑法第38條第2項明定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而刑法第266條第2項復規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，此關於賭博器具、賭金沒收規定核係前述刑法第38條第2項但書所稱之特別規定，當優先於總則規定而為適用。查本件警方於110年9月23日16時40分許，在新北市三重區疏洪一路之親水公園內查獲被告余新興、張萬益與同案被告即賭客 李錫木 、 施至順 、 高建國 、 李勝豐 、 黃金城 、 丁建文 、 張宏茂 等人時，扣得象棋、下注鐵環、骰子、棋盤以及各賭客之賭資等物，固有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄各1份附卷可稽（見臺灣新地方檢察署110年度偵字第45239號卷第95至97頁）。惟查，被告余新興於本院審理時時供稱：伊這次賭博輸了100、200元以內等語（見本院卷第63頁）；被告張萬益於偵查時供稱：伊這次輸了500元等語（見本院卷第63頁），可知被告2人於本件均無因賭博行為而有賺取財物。
㈡查證人即到場查緝之員警 吳張立 於本院審理時證稱：伊抵達
現場時，並沒有看到賭桌上有多少籌碼，因為伊走在後面，至於被告余新興、張萬益所扣得之金錢，都是從2位被告身上所扣得，伊也不確定在2位被告身上所扣到的金錢是不是供本件賭博所用，或者是籌碼，而且2位被告也沒有說這些錢的用途，伊在現場也沒有注意到2位被告有以身上的金錢作為現場賭博換錢之用等語（見本院卷第74至77頁），由此可知，被告余新興、張萬益遭查扣之現金均由 渠等 身上所查扣，並非賭檯上，又查緝之員警並無法確認其等被告身上所查扣之現金係用於本件賭博或供現場其他賭客換錢之用，而衡情帶入賭博現場之現金，本有多種用途，未必均與賭博有關， 況衡 以被告余新興、張萬益於本院審理時均供稱渠於本件賭博行為「輸贏」大多在幾百元以內，則警方要求被告2人自口袋內取出之現金分別為8,200元以及23,400元，顯然並非被告2人因犯本案賭博罪所得之財物。 末衡 以本件賭博每次押注金額僅100元上下而已，業據同案被告即在場之賭客施至順於偵查供述在卷（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39519號卷第76頁），則本件被告2人辯稱其等身上內之現金並非供賭博所用或預備之財物乙節，核與本件賭博方法及情節相符，尚堪採信。
㈢綜上所述，扣案被告余新興、張萬益遭扣案之現金並無賭檯
處之財物，渠等被告應警員之要求而從口袋內取出之8,200元以及23,400元，既非賭檯處之財物，亦非被告2人因犯本件賭博罪所得之財物，且無其他證據足認此8,200元以及23,400元係被告2人供本件賭博所用或預備之物，自不得依刑法第266條第2項、第38條第2項或第38條之1第1項前段等規定宣告沒收。原審判決認被告余新興自身上取出之23,400元、自被告張萬益身上取出之8,200元均係在賭檯處之財物，而依刑法第266條第2項宣告沒收，容有未洽，被告2人上訴意旨請求撤銷此部分之沒收為有理由，自應由本院撤銷原審判決關於沒收被告余新興自身上取出之23,400元、自被告張萬益身上取出之8,200元部分，而其於關於賭具之沒收，原審之審酌並無違誤，於此駁回上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳育增聲請簡易判決處刑、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國111年12月21日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官傅淑芳中華民國111年12月21日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決111年度簡字第2227號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李錫木
施至順張萬益高建國李勝豐余新興黃金城上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第39519號、第45239號），本院判決如下：
主文李錫木、施至順、高建國、余新興、李勝豐在公共場所賭博財物，各處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1-6、8、9所示物品均沒收。
張萬益在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1-9所示之物品沒收。
黃金城在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1-6、8-10所示物品均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據並所犯法條，除犯罪事實欄一第4行「在新北市三重區疏洪一路之公眾得出入之親水公園內」更正為「在新北市三重區疏洪一路親水公園內之公共場所」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告7人在公共場所賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，兼衡被告皆有賭博前科紀錄而素行未佳及其等違犯之時間與次數，暨其等所具之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、末按沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本案被告7人行為後，刑法第266條關於沒收之規定，已由原本第2項，移列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」亦不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，查扣如聲請書附表編號1至6、編號8、9所示賭具及賭資，係當場賭博之器具與在賭檯之財物，不問屬於被告與否，應依刑法第266條第4項規定沒收之。又扣案附表編號7所示張萬益賭資新臺幣（下同）8,200元、編號10所示被告黃金城賭資6,100元，訊據被告張萬益、黃金城分別供稱係警察從伊身上或皮包內查扣等語（見110年度偵字第39519號卷第76、78頁、第45頁），雖非賭檯上財物，亦屬上開被告張萬益、黃金城所有預備供賭博犯罪所用之物，自 於渠 等項下，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第266條第1項前段、（修正後）第4項、第42條第3項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如
主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官吳育增聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年8月8日
刑事第二十六庭法官徐蘭萍上列正本證明與原本無異。
書記官吳宜遙中華民國111年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第39519號
第45239號被告李錫木男63歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○鄉○○路0段000號居臺北市○○區○居街000巷0號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號施至順男77歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號張萬益男67歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路000巷00弄0號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號高建國男59歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0段00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號李勝豐男67歲（民國00年00月0日生）
住○○市○○區○○街00巷0弄0號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號余新興男69歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號黃金城男68歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李錫木、施至順、張萬益、高建國、李勝豐、余新興、黃金城與丁建文、張宏茂（丁建文、張宏茂所涉賭博罪嫌另為職權不起訴處分）各基於賭博之犯意，於民國110年9月23日16時40分許前某時起，在新北市三重區疏洪一路之公眾得出入之親水公園內，以象棋為賭具，並用俗稱「士九」之方式進行賭博，玩法係由不特定人士做莊，與莊家比點數大小，點數最大者為贏家，贏者可贏所下注之等倍金額。嗣於同日16時40分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示賭資及象棋、骰
子、鐵環、棋盤等賭具。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
（一）被告李錫木、施至順、張萬益、高建國、李勝豐、余新興、黃金城於警詢、偵查中之供述與自白。
（二）員警吳張立於偵查中之結證。
（三）員警之職務報告、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、警方蒐證錄影光碟與照片、本署勘驗筆錄、犯罪嫌疑人一覽表、現場與扣案物照片。
（四）扣案之賭資及象棋、骰子、鐵環、棋盤等賭具。
二、經查，本件被告為上開賭博行為後，刑法第266條之規定業經修正，並經總統於111年1月12日公布，於111年1月14日生效，修正前之刑法第266條第1項原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，修正後之條文則為：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第266條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前刑法第266條第1項規定。故核被告李錫木、施至順、張萬益、高建國、李勝豐、余新興、黃金城所為，均係犯修正前刑法第266條第1項前段普通賭博罪嫌。另扣案之如附表所示賭資與賭具，請依修正前刑法第266條第2項規定宣告沒收。
三、至報告意旨認被告李勝豐、黃金城另涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所與同條後段之聚眾賭博罪嫌部分，查同案被告丁建文、張宏茂及高建國雖於警詢中曾供述被告黃金城為莊家、被告李勝豐負責收錢及清注等情，惟於偵查中改證稱：現場沒有人做莊、抽頭金或負責收錢及清注或收場地費云云，可知伊等陳述前後矛盾不一，又本件查無其他證據可佐證被告李勝豐、黃金城確有聚眾賭博以營利之事實，是本「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不能對被告李勝豐、黃金城遽以刑法第268條意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪責相繩，然此部份倘若成立犯罪，因與前揭對被告李勝豐、黃金城聲請簡易判決處刑之基本事實同一，本為聲請簡易判決處刑效力所及，爰不另為不起訴處分，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國111年5月20日
檢察官吳育增附表：
編號扣案物數量所有人/持有人/保管人1象棋25顆李勝豐/黃金城2骰子17顆李勝豐/黃金城3下注鐵環9片李勝豐/黃金城4棋盤1片李勝豐/黃金城5李錫木賭資新臺幣(下同)25元李錫木6施至順賭資4,500元施至順7張萬益賭資8,200元張萬益8李勝豐賭資3,700元李勝豐9余新興賭資2萬3,400元余新興10黃金城賭資6,100元黃金城