裁判字號：臺灣新北地方法院112年金訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國112年10月26日
裁判案由：期貨交易法
臺灣新北地方法院刑事判決112年度金訴字第891號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告柯家翔選任辯護人蘇柏瑞律師
王相傑律師 許書豪 律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48661號)，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實乙○○明知非經主管機關金融監督管理委員會許可發給證照之期貨商，不得經營期貨交易業務，竟於民國101年至109年間，對外以隨機撥打電話方式，招攬 游祈明 、 王良能 、 林書 瑀等不特定人投資台指期貨、美國小道瓊期貨等指數型期貨從事地下期貨交易，其方式係透過宜翔線上有限公司（下稱宜翔公司）架設網站，再告知客戶該網站之帳號、密碼，供客戶登入該網站下單，或由客戶直接撥打電話下單，並以「口」為交易單位進行下單，每名客戶在倉口數限制為3至5口，惟每日進出之次數未設限制，投資客戶需透過匯款或無摺方式匯入宜翔公司所申設之國泰世華商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶），然乙○○實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，而係與客戶以買空、買多之方式結算損益，並以上開金融商品之漲、跌點數為計算標的，一個點位漲跌則以新臺幣（下同）200元計算，若客戶下單買「多」，而所購買之期貨指數上漲，即以下單時與賣出時之差額點數乘以200元為每口取得之收益款項；倘客戶購買之期貨指數下跌，則以其差額點數乘以200元計算所得之金額為客戶每口之損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損失方式則反之，並約定每日8時45分許開盤、同日13時45分許收盤，於同日13時50分許結算當日損益，待結算完畢後，如客戶有收益款項，乙○○則透過宜翔公司國泰世華帳戶將款項匯至客戶指定之帳戶，若客戶虧損至賠付保證金殆盡，系統則強制平倉，客戶如需再下單，則需再將投資款項匯入宜翔公司國泰世華帳戶，以此非法經營期貨交易業務。乙○○則因而獲得犯罪所得共計200,000元。
理由
壹、程序事項：本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件者。其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱(見本院卷第65頁、第111頁、第124頁)，且據證人游祈明、王良能、 林書瑀 分別於警詢、調詢、偵訊時證述綦詳(見偵卷第33至39頁、第43至46頁、第47至51頁、第253至254頁、第257至258號、第275至277頁)，並有宜翔公司設立登記暨變更登記資料、宜翔公司國泰世華銀行帳戶開戶基本資料暨歷史交易明細、游祈明國泰世華銀行帳戶開戶基本資料暨歷史交易明細、 王海翎 合作金庫銀行帳戶開戶基本資料暨歷史交易明細、林書瑀國泰世華銀行帳戶歷史交易明細在卷可稽(見偵卷第41至42頁、第57頁、第59頁、第61頁、第63至104頁、第105至136頁、第137至164頁、第165至175頁)，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布，
同年月11日施行，然該次修正係參考證券交易法第171條第1項之規定，並配合刑法之修正，增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用之條文，由第112條第3款移列至同條第5項第3款，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法。
㈡按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。被告經營本件地下期貨交易方式，係透過提供網站供客戶下單，以當日台指期貨、美國小道瓊期貨等指數型期貨，作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，每口收取手續費，再按成交口數及交易期貨指數點數漲跌結算損益，依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其所為顯屬從事期貨交易業務至明。是核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪。
㈢又按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同
種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告於101年起至109年間所犯非法經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「集合犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本案被告所犯非法經營期貨交易業務罪，法定刑度為7年以下有期徒刑，實無情輕法重之憾，況被告非法經營期貨交易業務，吸納合法期貨市場資金並牟取利益，影響合法期貨之正常交易，擾亂金融秩序，犯罪情節非輕，且被告所為犯行既非出於特殊原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認有何情堪憫恕之處，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，核非有據。㈤爰審酌期貨交易業務與國家金融、經濟秩序之關係直接重大
，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，倘若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本案被告貪圖牟利，未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨交易業務，所為顯已破壞國家金融交易秩序；且其前於97年至98年間，因非法經營期貨業務，經臺灣高等法院以99年度金上訴字第12號判決判處有期徒刑10月確定，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考(見本院卷第14至15頁、第23至34頁)，詎猶不知悔悟，再為本件犯行，實應予相當程度之非難；惟念及被告迄至本院準備程序時終能坦承犯行，態度勉可，且本案犯罪規模非鉅；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、期間長短、所生危害、犯罪所得利益，暨考量其自陳專科肄業之智識程度、具營業員、期貨員身分、從事期貨投資、今年期貨投資獲利8,000,000元、須扶養1名未成年子女、經濟狀況小康之家庭生活經濟狀況（見本院卷第126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：查本案被告於101年至109年間從事非法經營期貨交易業務，並透過收取手續費之方式藉此牟取利益共計200,000元乙情，業據被告於本院準備程序時供陳在卷(見本院卷第111頁)，雖未扣案，然此屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官林蔚宣、彭聖斐到庭執行職務。
中華民國112年10月26日
刑事第十八庭法官施函妤上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝昀真中華民國112年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。