裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第513號民事判決
裁判日期：民國108年12月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決106年度訴字第513號原告 王玉珍 訴訟代理人 王國論 律師
王佑銘 律師被告 林伶 霙訴訟代理人 吳炫儒 被告 楊定展 共同訴訟代理人 蔡錫欽 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院民國108年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 林伶霙 、楊定展應連帶給付原告新臺幣伍拾參萬伍仟參佰玖拾陸元，及自民國一百零七年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林伶霙應給付原告新臺幣貳拾肆萬肆仟伍佰伍拾肆元，及自民國一百零七年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，被告林伶霙負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣壹拾柒萬元為被告林伶霙、楊定展供擔保，以新臺幣捌萬元為被告林伶霙供擔保後，得假執行。但被告林伶霙、楊定展以新臺幣伍拾參萬伍仟參佰玖拾陸元，被告林伶霙以新臺幣貳拾肆萬肆仟伍佰伍拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告訴之聲明原為：被告林伶霙應給付原告新臺幣（下同）91萬5,097元，其中78萬8,30
0元與被告楊定展連帶給付，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（院卷一第9頁）。嗣陸續擴張或減縮訴之聲明，最終聲明為：㈠、被告應連帶給付原告72萬4,607元，及自民國107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡、林伶霙應給付原告53萬1,054元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（院卷三第75頁）。核其所為，乃擴張、減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠、訴外人王 曾咏雪 （原告之母）與林伶霙於103年12月8日訂立租賃契約（下稱系爭租約），約定由 王曾咏雪 將高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱甲建物）之1、2樓及高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱乙建物）2樓出租予林伶霙用以經營早午餐之餐飲業（下稱系爭餐飲店），租期自
103年12月15日起至106年12月14日止，租金應於每月15日前給付，103年12月15日至104年12月14日之租金為每月2萬4,000元、104年12月15日至105年12月14日之租金為每月2萬6,000元、105年12月15日至106年12月14日之租金為每月2萬8,000元，水電費由林伶霙負擔。
㈡、林伶霙之受僱人楊定展105年9月16日上午9時許，在系爭餐飲店之2樓廚房使用瓦斯爐烹煮餐點時，因重大過失引發火災（下稱系爭火災），火勢沿2樓窗戶向上竄燒，造成熱氣、煙塵自3、4樓窗戶進入，並漫延於公共樓梯間，致
甲、乙建物1至4樓及公共空間受損，原告因系爭火災受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請林伶霙、楊定展連帶賠償原告因修復甲、乙建物如附表所示火損部分，所需如附表所示費用64萬607元，及甲、乙建物於修繕期間3個月，因不能出租所減少之租金收益損失
8萬4,000元【計算式：2萬8,000元×3月＝8萬4,000元】。
㈢、系爭租約經兩造合意於105年11月15日終止，於系爭租約終止前，林伶霙依約尚有1個月租金2萬6,000元未給付；另積欠水電費3萬8,554元未清償；此外，林伶霙於系爭租約於105年11月15日終止後，依系爭租約第13條約定，應即將系爭餐飲店返還原告，然林伶霙迄106年9月22日始將租賃物返還原告，總計遲延311日，爰依系爭租約第13條約定，按日請求林伶霙給付違約金1,500元，合計46萬6,500元【計算式：311日×1,500元＝46萬6,500元】。
㈣、原告自甲建物所有權人王曾咏雪、乙建物所有權人即訴外人 王榜榮 （原告之父）受讓前述侵權行為損害賠償債權，並自系爭租約出租人王曾咏雪受讓系爭租約所生之前述債權，爰依民法侵權行為法律關係及系爭租約提起本件訴訟等語，並聲明：1.被告應連帶給付原告72萬4,607元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2.被告林伶霙應給付原告53萬1,054元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、系爭火災雖因林伶霙之受雇人楊定展在系爭餐飲店之2樓廚房烹煮餐點時，用火不慎之過失而起，林伶霙亦應負連帶賠償責任。然系爭火災造成之損害範圍僅2樓廚房部分燒毀，其他1、3、4樓均未受損，故系爭餐飲店因系爭火災所受之損害範圍及修復費用，非如原告所主張；又附表編號14、15所示之物為林伶霙所有，附表編號23之物乃林伶霙自前手承租者盤讓取得，原告並非附表編號14、15、23所示物品之所有權人，自不得請求被告賠償；另原告主張如附表所示之物品，於系爭火災發生時，均已逾耐用年限，原告請求之金額應計算折舊。
㈡、被告於系爭租約終止後，雖尚積欠1個月租金2萬6,000元、水電費3萬8,554元未清償。然原告於系爭租約終止後，曾在甲、乙建物外張貼公告，阻撓林伶霙將放置於甲、乙建物之設備搬離，是林伶霙未於系爭租約終止後搬遷，乃出於可歸責於原告之事由，原告自不得請求林伶霙給付違約金。
㈢、林伶霙放置於甲、乙建物之設備，因原告於105年10月6日至106年9月22日，合計350日期間阻撓林伶霙搬遷而受有設備折舊之損害8萬8,996元，及林伶霙因系爭租約給付原告之押租金4萬4,000元，原告尚未返還林伶霙，林伶霙就此對原告之13萬2,996元債權主張抵銷（院卷二第204頁反面）。
㈣、被告以前述內容資為答辯，並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、甲建物為王曾咏雪所有，乙建物係王榜榮所有。王曾咏雪與林伶霙於103年12月8日簽立系爭租約書，由林伶霙承租甲建物之1、2樓、乙建物之2樓，以經營系爭餐飲店，租期自103年12月15日起至106年12月14日止。王曾咏雪與林伶霙另約定租金為：自103年12月15日至104年12月14日之租金為每月2萬4,000元、104年12月15日至105年12月14日之租金為每月2萬6,000元、105年12月15日至106年12月14日之租金為每月2萬8,000元，水電費由林伶霙負擔。
㈡、楊定展乃受僱於林伶霙之員工。楊定展於105年9月16日上午，在甲建物之2樓廚房烹煮餐點而執行職務時，因疏未注意而過失引發火災，致該廚房部分燒毀。林伶霙應負連帶損害賠償責任（院卷二第66頁反面）。
㈢、原告於105年10月6日至106年1月10日，在甲建物1樓張貼「未經房屋所有權人同意，擅自進入者，含動工、修繕者以侵入住宅擊毀損罪報警處理。本房屋管理人敬上」（院卷一第123頁）之公告。
㈣、林伶霙自105年10月15日起即停止給付租金及水電費用，並於105年10月5日，由其代理人向原告表示於105年11月15日終止系爭租約，系爭租約於105年11月15日已經締約雙方合意終止。
㈤、系爭租約終止時，林伶霙尚應給付原告租金2萬6,000元、水電費3萬8,554元（院卷三第69頁、第78頁反面）。
㈥、王曾咏雪、王榜榮已將系爭火災事故對被告所生侵權行為損害賠償債權及系爭租約之相關權利，均讓與原告。
㈦、本件如原告請求有理由，則利息起算日為107年5月4日（卷二第166頁反面）。
㈧、系爭餐飲店1樓之門鎖，係原告於107年農曆年過後始進行更換。
㈨、林伶霙於106年9月22日將其置放於系爭餐飲店1樓之物品搬離前，持有系爭建物1樓門口之鑰匙。
五、爭點：
㈠、原告依侵權行為法律關係，得請求林伶霙、楊定展連帶賠償因系爭火災事故所致損害之項目及金額為何？
㈡、原告依系爭租約，得請求林伶霙給付之租金、水電費、違約金數額為何？
六、得心證之理由：
㈠、原告依侵權行為法律關係，得請求林伶霙、楊定展連帶賠償因系爭火災事故所致損害之項目及金額為何？
1.原告得依侵權行為法律關係，請求林伶霙、楊定展連帶賠償因系爭火災事故所致損害⑴按租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失
為限，始對出租人負損害賠償責任，民法第434條已有特別規定，故承租人之受僱人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以該受雇人侵權行為為理由，依民法第188條第1項規定，請求承租人賠償損害；又所謂「重大過失」係指顯然欠缺普通人之注意義務而言（最高法院99年度台上字第1400號、
100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。⑵經查，楊定展乃受僱於林伶霙之員工，為林伶霙之受僱人，
其於系爭火災發生前，在系爭餐飲店2樓廚房使用平底鍋起火準備油炸餐點，嗣至系爭餐飲店1樓協助備餐，經路過騎士告知系爭餐飲店2樓冒煙起火，始返回系爭餐飲店2樓廚房查看，斯時系爭餐飲店2樓廚房瓦斯爐處附近已竄出濃煙及火舌一情，有高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書在卷可稽（院卷一第138、186頁）。本院審酌瓦斯爐火乃一般人日常生活中烹飪、加熱食物所經常使用之器具，於國人之生活經驗中，使用瓦斯爐時應隨時注意爐火大小，使用完畢後應即關閉瓦斯爐火及瓦斯開關，使用過程中應隨時在側或以適當之監控方式觀察有無異常狀況，以避免不慎引發火災，此為國人使用瓦斯爐具所普遍具備之一般常識。然楊定展於系爭餐飲店2樓廚房使用瓦斯爐具加熱平底鍋油炸餐點後，竟逕自離開瓦斯爐火仍開啟之系爭餐飲店2樓廚房，前往系爭餐飲店1樓備餐，直至路過騎士告知系爭餐飲店2樓冒煙起火，始察覺異狀而至系爭餐飲店2樓廚房查看，斯時系爭餐飲店2樓廚房瓦斯爐處附近已竄出濃煙及火舌，可認已火勢已燃燒相當時間，由此足認楊定展不僅將因烹飪而開啟之瓦斯爐火置於視線範圍之外，亦未採取適當之監控措施，確保得隨時察覺瓦斯爐火之異常狀況，顯然欠缺一般人用火烹飪食物時應盡之注意義務，而楊定展若能注意前述義務，自能避免系爭火災之發生，是系爭火災係因楊定展之重大過失所致一情，應堪認定。
⑶從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項規
定，請求林伶霙、楊定展就系爭火災所生損害連帶負損害賠償責任，自屬有據。
2.系爭火災所生損害範圍附表編號1至25所示項目，為甲、乙建物因系爭火災而受損之範圍，其修復費用如附表編號1至25所示，有臺灣省土木技師公會107年3月9日鑑定報告書在案可憑（鑑定報告附件五-1至五-3）。原告主張其已自行修繕如附表編號26至34所示項目，觀諸系爭鑑定報告所附甲、乙建物現場照片（鑑定報告附件四-5至附件四-43），與高雄市政府消防局106年3月1日火災原因調查鑑定書所附火損照片（院卷一第165至186頁）。衡諸前述鑑定報告記載：由混凝土燒失量推估火害溫度最高為234℃等語（鑑定報告第4頁），及系爭火災之發生經過，其引發之火勢造成起火點之瓦斯爐具燒熔、鄰近起火點之2樓帆布看板燒毀、鋁門窗框彎曲變形、三合板隔間部分燒失碳化，系爭甲、乙建物2樓、3樓、4樓多處因煙燻積碳，及消防人員到場後，為撲滅火勢而有破壞系爭甲、乙建物窗戶並以消防水柱向內注水灌救等情。足認對講機線材（附表編號30）、水管（附表編號32），甲、乙建物3、4樓窗戶及清潔費用，則係因系爭火災所造成之煙燻、積碳，及系爭火災搶救過程破壞窗戶所致（院卷一第141頁）。是原告主張：如附表項目欄所示支出，均與系爭火災具有相當因果關係，而屬系爭火災造成之損害等語，應堪憑採。被告雖辯稱：鑑定被告所載若干項目未因系爭火災造成損害云云，然參諸前述鑑定報告係由具有專業知識之鑑定人，協同兩造會勘後，依其專業知識基於訴訟外第三人之立場所為，亦無證據足認有何偏頗情事，被告並未舉證證明鑑定意見有何偏頗而難堪採信之處，所辯尚難採信。
3.原告得請求之修復費用⑴原告請求被告給付如附表編號1、2、17所示折舊後之賠償
金額部分，為修復之必要費用一節，業為被告所不爭執（院卷三第56頁），應予准許。
⑵原告請求被告給付如附表編號16、17、24、25所示稅捐、管
理費、工資部分，無需計算折舊一節，為被告所不爭執（院卷三第87頁）。被告雖辯稱：此部分並非回復原狀之必要費用云云。然附表所示各項工程，非賴人力均無完成之可能，且附表編號16、17、24、25所示稅捐、管理費、工資，均為鑑定機關依其專業於鑑定意見所載之數額，堪認屬實。是原告請求被告給付如附表編號16、17、24、25所示稅捐、管理費、工資，亦屬有據。然原告如附表編號13、14、22所示請求，應予駁回（理由詳下述⑼），故此部分工資依序為9,500元、2,500元、3萬5,127元（鑑定報告），應自原告得請求之工資扣除。扣除後原告得請求如附表編號18所示甲建物修繕工資，經扣除附表編號13、14所示項目工資後，應為21萬6,995元【計算式：22萬8,995元－9,500元－2,500元＝21萬6,995元】，如附表編號25所示乙建物修繕工資，經扣除附表編號22所示項目工資後，應為14萬3,731元【計算式：17萬8,858元－3萬5,127元＝14萬3,731元】。
⑶原告請求被告給付如附表編號10所示施工架費用部分，被告
雖辯稱：施工架應無必要。然系爭火災經推估之火害溫度最高為234℃，業如前述。又系爭火災之起火點位於系爭餐飲店2樓廚房，故甲、乙建物受系爭火災波及處之外牆受損部分，應以2樓以上之範圍最為嚴重，而就2樓以上外牆進行修繕，架設施工架應有其必要，故原告請求如附表編號10所示施工架費用部分，尚屬有據。
⑷原告請求被告給付如附表編號6至8、15、18至21所示項目
，應以1/10比例計算折舊一節，為被告所不爭執，被告僅爭執是否與系爭火災具有相當因果關係及必要性（院卷三第78頁反面）。惟附表所示項目與系爭火災具有相當因果關係一情，已如前述，而前述項目之修復費用復經具相關專業知識之鑑定機關於鑑定意見記載明確，堪認如附表編號6至8、15、18至21所示金額，均為甲、乙建物因系爭火災受損所需修復之必要費用，是原告請求被告給付此部分金額，自屬有據。附表二編號19、20所示地板，參諸鑑定報告所載，係以原告表示救災時房屋內有灌水，日後確有膨脹損害之可能，故將此部分列入等語。而鑑定報告考量系爭火災曾經以水灌救一節，核與前述火災原因調查鑑定書所載系爭火災搶救過程相符（院卷一第143頁），堪認鑑定報告之認定並無違誤。
是被告辯稱：附表二編號19、20所示地板並未損害云云，尚難採信。
⑸附表編號15、23所示建物零星整修及其他工作（材料複價）
部分，原告主張非屬折舊範圍云云，然觀諸鑑定報告所載，係將「零星整修及其他工作」之「材料複價」與「工資複價」並列，堪認附表編號15、23所示內容均屬修復甲、乙建物所用之材料，而用於修復屬與甲、乙建物本身不可分離，因系爭火災受損之零星部分，而就系爭甲、乙建物已逾耐用年限，與甲、乙建物不可分離之部分，原告主張其折舊比例以1/10計算，已為被告所不爭執，是就附表編號15、23所示金額，自應以折舊比例以1/10計算原告得請求之範圍。
⑹附表編號3至5、11、12、26至28所示窗戶、外牆防水、批
土部分，原告主張均為103年1月間施作云云。然觀諸原告提出之估價單（院卷三第19、20頁），均有「新做給承租者」之文字，而系爭甲、乙建物出租範圍未及於3樓、4樓，是自難認附表編號27至29所示部分與原告提出之估價單有關，另參諸原告於107年8月23日言詞辯論期日，就火損物品均已逾耐用年限一節，業不爭執（院卷二第233頁），是原告所提估價單是否與附表編號3至5、11、12、26至28所示窗戶、外牆防水、批土等物相關，自非無疑，故此部分亦應按兩造不爭執之折舊比例以1/10計算原告得請求之範圍。
⑺附表編號29至31所示項目，業經原告提出估價單在卷可參（
院卷一第43至47頁）。然原告所提估價單並未明列材料與工資之比例為何，又參諸原告於107年8月23日言詞辯論期日，就火損物品均已逾耐用年限一節，業不爭執（院卷二第233頁），是附表編號29至31所示項目，亦應按兩造不爭執之折舊比例以1/10計算原告得請求之範圍。
⑻系爭甲、乙建物3樓、4樓均因系爭火災而有煙燻之損害，
有火災原因調查鑑定書在卷可參（院卷一第172至174、177至178頁），而前述因系爭火災所受之煙燻損害，非賴必要之清潔無法回復原狀，是原告因此支出附表編號32至34所示
甲、乙建物3、4樓清潔及窗簾清洗之費用，自屬回復系爭火災前原狀之必要費用。
⑼附表編號14、15、23所示項目，該等物品之所有權人是否為
原告，自鑑定過程中，兩造即有爭執（鑑定報告第4、5頁），而原告既未舉證證明其為該等物品之所有權人，其主張自難認有理由。
⑽從而，原告請求被告給付如附表「原告請求金額」欄所示之
修繕費用，於「准許金額」欄所載金額，合計49萬969元之範圍內為有理由，逾此範圍，尚屬無據。
4.相當於租金之所失利益⑴按因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利
（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第216條第1項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第侵權行為法律關係，對加害人請求損害賠償（最高法院103年度台上字第845號民事判決意旨參照）。
⑵經查，原告於系爭甲、乙建物修繕期間無法出租，致原告受
有相當於租金之損害，核屬通常情形可得預期之利益，原告自得依民法第188條第1項規定，請求被告連帶賠償其相當於租金之損害。而系爭甲、乙建物因系爭火災所生損害，其清理及修復所需時間依序為30日、20日一節，有前述鑑定報告可佐（鑑定報告第5頁）。而依系爭租約所載，系爭火災發生時，系爭餐飲店每月（30日）出租可得之租金收入為2萬6,000元，據此計算原告因系爭甲、乙建物修繕期間，因租金收入減少所受之損害為4萬3,333元【計算式：26,000元×50日/30日＝4萬3,333元（小數點以下四捨五入）】⑶從而，原告請求被告賠償系爭餐飲店因系爭火災所需修繕期
間，因無法出租所失租金利益8萬4,000元，其請求於4萬3,333元之範圍內，為有理由，逾此範圍者，則尚屬無據。
5.綜上，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被告連帶給付53萬4,302元【計算式：修繕費用49萬969元＋租金損失4萬3,333元＝53萬4,302元】，為有理由，逾此範圍者，則尚難憑採。
㈡、基於系爭租約請求賠償部分
1.租金及水電費部分系爭租約於105年11月15日終止，系爭租約終止時，林伶霙尚應給付原告租金2萬6,000元、水電費3萬8,554元等情，為兩造所不爭執，是原告依系爭租約請求被告給付租金2萬6,000元、水電費3萬8,554元部分，均有理由。
2.違約金部分⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又違約金之核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號判例意旨、79年台上字第1612號判例意旨參照）。
⑵系爭租約第13條約定：「租期屆滿或中途終止租約時，乙方
（承租人）應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方（出租人），不得有任何要求，如有遲延，每逾限1日，應給付甲方1,500元之違約金。」（院卷一第23頁）並未特別約定為懲罰之性質，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，本院得認定有無過高而應予酌減之必要。
⑶系爭租約係於105年11月15日經原告與林伶霙合意終止，而
林伶霙則係於106年9月22日將其置放於系爭餐飲店1樓之物品搬離，依前述租約第13條約定內容，林伶霙於105年11月15日系爭租約終止應即搬遷，然本院審酌：①原告於105年10月6日至106年1月10日，在系爭甲建物1樓張貼「未經房屋所有權人同意，擅自進入者，含動工、修繕者以侵入住宅擊毀損罪報警處理。本房屋管理人敬上」之公告，在此期間，確對林伶霙雇人搬遷設備造成相當程度之阻礙；②依照終止前之租約內容，原告於105年11月15日至105年12月14日可請求租金2萬6,000元，於105年12月15日至106年
9月22日可請求9個月又7日之租金25萬8,533元，換言之，於被告搬遷前，按系爭租約本應給付之租金為28萬4,533元【計算式：2萬6,000元＋2萬8,000元×9月＋2萬8,000元×7日/30日＝28萬4,533元（小數點以下四捨五入）】；③林伶霙雖於搬遷前仍持有系爭餐飲店之鑰匙，然兩造既有糾紛，並經原告張貼前述公告，在無原告會同進入之情形下進入搬遷，確有引發其他糾紛之可能；④系爭租約提前終止，乃因系爭火災所致等因素，認本件違約金應酌減至原告依終止前系爭租約於106年1月至9月合計8個月期間，得向被告請求之租金總額22萬4,000元【計算式：2萬8,000元×8月＝22萬4,000元】。
⑷從而，原告依系爭租約第13條請求林伶霙給付違約金，於22萬4,000元之範圍內為有理由，逾此範圍，則無理由。
3.從而，原告依系爭租約法律關係，請求林伶霙給付28萬8,55元【計算式：2萬6,000元＋3萬8,554元＋22萬4,000元＝28萬8,554元】，為有理由，逾此範圍者，則尚屬無據。
㈢、抵銷抗辯部分
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。
2.經查：⑴林伶霙主張其依系爭租約給付原告押租金4萬4,000元一情
，為原告所不爭執，而依系爭租約約定，被告得於租賃關係消滅時，請求返還，是林伶霙主張以此押租金4萬4,000元債權抵銷，自屬有據。
⑵林伶霙主張其放置於系爭餐飲店內之設備，因原告阻撓無法
搬遷，受有折舊損害8萬8,996元云云。然林伶霙於106年
9月22日將其置放於系爭餐飲店1樓之物品搬離前，持有系爭餐飲店1樓門口之鑰匙，系爭餐飲店1樓之門鎖，係原告於107年農曆年過後始進行更換，是林伶霙於此期間既得出入系爭餐飲店，則設備閒置之損害是否可歸責於原告，尚有疑問。況林伶霙所有之設備閒置，主因在於系爭火災導致系爭餐飲店無法於原處繼續營業，而系爭火災係因林伶霙之受雇人楊定展之前述重大過失所致，故林伶霙主張其得向原告請求設備折舊之損害，難認有據。
3.從而，原告依系爭租約法律關係得請求林伶霙給付之28萬8,
554元，於林伶霙得主張抵銷之押租金4萬4,000元之範圍內，因互相抵銷而不存在。故原告前述依系爭租約得向林伶霙請求之28萬8,554元，經扣除抵銷之4萬4,000元後，應為24萬4,554元【計算式：28萬8,554元－4萬4,000元＝24萬4,554元】。
七、綜上所述，原告依侵權行為及系爭租約之法律關係，請求：被告連帶給付53萬4,302元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告林伶霙給付24萬4,
554元，及自107年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國108年12月23日
民事第七庭法官何一宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月26日
書記官林君燕