裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第458號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2436號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○被訴販賣第一級毒品部分及被訴附表編號三、
七、十所示轉讓毒品及禁藥部分均撤銷。庚○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月，又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑壹年拾月。
庚○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、庚○○明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、二款所管制之第一、二級毒品，甲基安非他命亦為藥事法列管之禁藥，不得無故持有與無償轉讓，竟分別基於轉讓毒品及禁藥之犯意，於九十八年二月十日、九十八年二月二十日及九十八年三月二十六日三日，均在庚○○位於台中市○○區○○街○○○號七樓租住處，將海洛因及甲基安非他命各施用一次之量，分三次轉讓予其同居人丁○○，嗣於九十八年四月一日上午八時二十分許，為警持搜索票在台中市○○區○○街○○○號七樓扣得安非他命吸食器一組，另於九十八年四月六日晚上八時三十分許，因庚○○與 陳萍蕙 之男友甲○○在台中市○○區○○○○路○○號二０五室巴里島汽車旅館發生爭吵，經民眾報案後，員警到場清查發覺三人均有多項前科資料，且據甲○○當場指稱庚○○攜帶毒品，而於庚○○所駕駛之車號0000000號車後方底盤下方起獲裝有強力磁鐵之黑色皮包一個，內有毒品海洛因二小包、安非他命二小包、含三唑他成份之藥物一小包（十二錠）等物，因丁○○於九十八年四月一日、九十八年四月六日為警查獲後所為之供述得悉上情。
二、案經台中市警察局及台中市警察局第五分局均報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丁○○於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，既均經具結，而被告及選任辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。至刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭非以證人之身分在偵查中及調查中之陳述，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之供述因屬偵查中之供述，自有證據能力（最高法院九十八年度臺上第一七一０號判決參照）。則本件證人丁○○以被告身分於偵查中及原審聲請羈押庭訊中所為之供述，因均屬被告之供述，而非以證人身分接受訊問，雖未依法具結，依前揭說明，仍屬有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、同法第一百五十九條之二分別定有明文。而刑法第一百五十九條之二所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院九十五年度臺上字第三七四七號判決要旨參照）。本件證人丁○○於警詢中所為之陳述，被告之選任辯護人主張係屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟該證人於警詢中所為不利於被告之供述，係證人丁○○在經警採尿後查知其有施用毒品之情事，經警詢問時所為之應答，距離案發時間較近，且該警詢與被告隔離詢問，程度上較少受到被告在庭之人情壓力影響，亦較無機會與被告串證配合，且九十八年四月一日證人係在台中市○○區○○街○○○號七樓其與被告同居之處所遭搜索查獲，顯然證人丁○○查獲當時與被告關係良好，且證人丁○○九十八年四月一日制作第二份筆錄時才看到甲○○，交談的時候筆錄已經作完了，業經證人己○○即證人製作第二次警詢筆錄之員警於本院審理時結證稱明確（見本院卷第一四０頁背面），其於當日所供關於毒品係被告提供乙節，應無受甲○○影響之可能，而證人於九十八年四月六日與證人甲○○同遭查獲後所為之第二次警詢筆錄，與甲○○分開製作，按其自由意志陳述，其與甲○○距離有四至五公尺左右，有當日為證人製作警詢筆錄之員警即證人戊○○於本院審理時結證明確（見本院卷第一四二頁背面，一四三頁正面），核與證人甲○○於本院審理時結證稱：渠等三人分開坐，伊未向丁○○說要咬出被告提供毒品，只在汽車旅館時告訴伊要老實說是被告提供或賣毒品給伊等語相符（見本院卷第一三九至一四０頁背面），而證人丁○○於本院審理時所為之證述，就其不願讓被告知悉 伊施 用毒品乙節（詳見本院卷第一０九頁），與被告自承伊於九十八年四月一日脫逃是因為證人丁○○吸食毒品，怕被證人丁○○拖累等語（詳後述）不符，客觀上證人丁○○於警詢中所言，有較可信之特別情況，均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查中山醫學大學附設醫院經檢察官概括指定為證人丁○○於九十八年四月一日所採尿液為檢驗，並將鑑定結果作成中山醫學大學附設醫院檢驗科尿液檢驗報告一份（見98年度毒偵字第1363號偵查卷宗第21頁），復查內政部警政署刑事警察局99年1月11日刑鑑字第0990004009號鑑定書係承辦檢察官囑託該局所為之聲紋鑑定，揆諸首揭說明，均屬刑事訴訴法第159條第1項規定之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，於同法第206條第1項規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定機關以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
四、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，又該通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之通訊監察書應記載之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案起訴書所引之通訊監聽譯文，係經台灣台中地方法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號0000000000號行動電話，有台中地方法院97年12月19日核發之97年聲監字第001204號通訊監察書（監聽期間97年12月19日上午10時起至98年1月16日上午10時止，見臺灣台中地方法院檢察署98年度警聲搜字第1559號第9頁）在卷可稽，係依法所為之監聽。是以被告於上開監聽對話中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象，暨司法警察機關對於被告之電話實施監聽之結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本案監聽譯文業經於法院審理中提示予被告及辯護人表示意見，且上訴人即被告（以下均稱被告）及其辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力，而本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
五、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字第7368號判決意旨參照）。是以下所引用 陳志中 於警詢之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但仍得作為彈劾證據。
六、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其餘本件以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人並未有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，併此敘明。
貳、本院就有罪之認定部分：
一、訊據被告坦承於上揭時間於上揭地點與證人丁○○同居，惟並未提供毒品予丁○○，丁○○之所以會說毒品係伊提供，應係其甲○○唆使所致云云。
二、惟查：
（一）被告與證人丁○○於上揭時間為同居男女關係，丁○○於九十八年四月一日經警採尿送驗之結果，依免疫分析法呈鴉片類及安非他命類陽性反應，依氣相層析質譜分析法亦呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢報告一紙及台中市警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表一紙附卷可憑（見98偵字第1363號卷第21頁、台中市警察局中市警刑字第0980024408號卷第8頁反面），且經證人丁○○於警詢中自承：「我於九十八年二月初在台中市○○區○○街○○○號七樓施用毒品海洛因，最後一次是九十八年三月二十五日或二十六日晚上二十二時許」等語（見上開警卷第2頁背面），於偵查中坦承：伊在九十八年三月二十六日晚上十時許在上開住所施用海洛因及安非他命等語（見上開偵查卷第6頁），堪信證人丁○○曾於九十八年三月二十六日之前持用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
（二）證人 陳惠萍 於九十八年四月一日經警查獲時所製作之警詢筆錄及檢察官偵查中、檢察官聲請羈押後之法院庭訊中就其持用第一、二級毒品之來源供稱均係來自於被告，由被告免費提供等語（見上開警詢筆錄第2頁背面、前開偵查卷第6頁、台灣台中地方法院98年度聲羈第374號卷第5頁）；於九十八年四月七日經警查獲後所製作之警詢筆錄復再供稱：伊有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，最後一次施用之時間係九十八年三月二十六日晚上十時許，最後一次施用毒品海洛因及安非他命之來源係被告，被告免費提供予伊，因為當時伊與被告同居等語（見台中市警察局第五分局0000000000號卷第14頁），上開警詢筆錄均係依證人之自由意志陳述，並未受不當之干擾，業經製作筆錄之員警己○○、戊○○於本院審理時到庭證述明確（詳前壹之一），並經證人甲○○於本院審理時到庭結證稱：伊與證人丁○○於警詢中係分開坐等語相符（詳前壹之一），縱證人甲○○曾於九十八年四月七日經警查獲時告知證人丁○○要老實講出向被告購買或免費索取等語（詳前壹之一），而證人甲○○於九十八年四月七日查獲當日與被告有吵架之情事，並與被告、丁○○有感情糾葛，惟證人丁○○既於九十八年四月一日為警查獲當日甲○○尚未到場前即指出其持用之毒品來源為被告，並經檢察官偵訊、法官訊問時均為相同之表示，自不得以證人甲○○曾於九十八年四月七日向證人丁○○為上開表示即認定證人丁○○所述不實。
（三）被告於九十八年四月七日經警查獲其所有之ＰＨ─4395號自用小客車底盤藏放有海洛因二小包、甲基安非他命二小包，有上開毒品共四小包扣案可稽，並經證人甲○○於本院審理時結證稱：證人丁○○告訴伊被告毒品藏在車子底盤下，伊告訴員警，就在被告之車底下查獲毒品等語（見本院卷第139頁背面、140頁正面）屬實，且被告所持用之0000000000號行動電話經監聽之結果，分別於九十七年十二月二十八日十二時三十八分許、九十七年十二月三十一日八時十分許，九十七年十二月三十一日晚上九時十九分許、九十八年一月一日晚上十一時三十二分及三十四分許，九十八年一月一日凌晨三時四十一分許與 羅素萍 通話時或提及「要糖果」，或提及「買二張」，或提及「拿二錢」，或提及「要不要出二錢」，於九十七年十二月二十七日下午四時二十七分、十二月二十八日下午一時五十六分、十二月二十九日下午二時十三分、十二月三十日下午十時五十分、十二月三十日下午十時五十七分、十二月三十日下午十時五十九分，與 魏考章 之通話中則提及「有那個嗎?」、「能不能處理品質好一點的」、「我朋友要試一下我們這邊的」、「我有問到一個」、「去幫我找一下」及「我一樣拿那些東西換」、「我這邊只剩下一點點而已」等語（見台中市警察局中市警刑字0000000000號卷第10至20頁），顯見上開監聽期間內迄至九十八年四月七日經警查獲時止，被告陸續持有第一、二級毒品，否則何以上開與其通話之對象會在短時間內陸續向被告索取毒品不輟？
（四）證人丁○○就其於九十七年三月二十六日晚上十時所述最後一次施用毒品當日被告於同日有轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類毒品給伊乙節為多次明確之證述，且有上開驗尿報告一紙附卷可憑，雖證人丁○○九十七年四月一日早上十一時五十分證人採尿時間距離九十七年三月二十六日施用毒品時間為五天又十三小時五十分，因而未能於尿液中驗出證人施用海洛因，惟仍驗出甲基安非他命陽性反應，由於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式及個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四日，甲基安非他命一至五日，有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二日管檢字第０九三００一一五六六號函可憑，本案證人所供施用之九十七年三月二十六日晚上十時之時間既甚為明確，距離其採尿送驗時間接近一般人得驗出之最長時間五日，本院認不能排除係因證人丁○○體質特殊之故，認該送驗之鑑定結果仍得作為本案被告轉讓甲基安非他命予證人丁○○之佐證。
（五）再查本案被告與證人丁○○自九十七年二月間開始同居，其於同居期間即知悉證人丁○○有施用毒品之習慣，業據被告自承在卷（見98年偵字第10076號偵查卷第9頁），則被告既於九十七年年底至九十八年四月七日止陸續持有毒品可供他人施用，證人丁○○亦知悉被告持有毒品，證人丁○○豈有可能向他人購買毒品供已施用？況被告與前女友羅素萍交往期間亦曾無償轉讓毒品予羅素萍，業經證人羅素萍於原審到庭結證稱明確（見原審卷第二二四頁），則被告所辯關於其告知丁○○要與其交往就不要吸毒，伊不會提供毒品給女友云云，自非可採，證人丁○○供稱被告有免費提供與一、二級毒品予伊施用乙節，核與常情相符堪以採信，惟被告與證人丁○○既同居一處，丁○○對於被告轉讓毒品予伊之時間自難以逐次詳為供述，惟其既供述被告多次轉讓第一、二級毒品予伊，並記得九十七年三月二十六日之外，尚有九十七年二月十日、九十七年二月二十日，均係同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（按應係甲基安非他命之誤，詳如上開驗尿報告），自應認其證述明確可採，且有上開證據資料相佐，被告上開三次轉讓毒品及禁藥予丁○○，事證明確，犯行堪以認定。
叄、論罪科刑部分：
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行（毒品危害防制條例第八條第二項）同時該當於藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，依重法優先於輕法適用之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定，又被告並未於偵審中自白或供出毒品來源因而破獲，並無新舊法比較適用之問題，均附此敘明。被告因轉讓毒品及禁藥因而於轉讓前持有第一、二級毒品犯行，為轉讓毒品及禁藥犯行所吸收，不另論罪。被告於同一時間地點轉讓第一級毒品及禁藥予證人丁○○，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品處斷。公訴人於起訴書中既亦認被告係於同一時地轉讓第一、二級毒品（禁藥）予證人丁○○，惟認應予分論併罰（見起訴書第４頁），復未說明何以分論併罰之理由，尚有未洽。被告所犯三次轉讓毒品（一級毒品及二級毒品禁藥）犯行，時間不同，顯分係基於各別犯意為之，應分論併罰。
二、原審法院疏查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官就此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決此部分判決無罪部分撤銷。爰審酌被告之品行、生活狀況，其因同居女友染有毒癮而免費提供毒品予女友施用，轉讓之毒品種類有二種，犯後飾詞狡辯之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。另九十七年四月七日扣案之毒品，顯非被告轉讓予證人丁○○之毒品及禁藥，不能證明與轉讓毒品及禁藥有何關連，不得於本案宣告沒收銷燬。至於扣案之安非他命吸食器，不能證明與本案轉讓毒品有關，且不能證明為被告所有之物，自不得於此宣告沒收，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於九十七年六月底先以不詳管道取得門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話SIM卡後，旋即將之置入自己所有之行動電話機具內，並以之作為聯繫工具，而於九十七年六月底與七月初之某日，在其前所承租位於臺中市○○區○○街○○號七樓之租住處內，以新臺幣（下同）一萬八千元之價格，販賣重量一錢之第一級毒品海洛因予丙○○，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；另分別於如附表編號一、
二、四、五、六、八、九所示之時地，無償提供第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○施用；因認被告所為另分別涉犯毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級、第二級毒品罪與藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例參照。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院院歷年來之見解，良以供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第一百五十五條第一項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果(最高法院九十三年度台上字第六七五○號、九十七年度台上字第六四五二號判決參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳志中、羅素萍、丁○○之證述、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，並堅詞否認有上開轉讓第二級毒品予丁○○之犯行，辯稱：證人陳志中與其因工作之關係鬧得不愉快才會指證伊販賣毒品，伊並未販賣第一級毒品等語，伊亦未於附表編號一、二、四、五、六、八、九所示之時間轉讓第一、二級毒品予丁○○等語。
四、經查：
㈠、證人丙○○於九十七年七月二十一日為警查獲後並未供稱被告係其毒品之上游，嗣於九十七年七月二十四日偵訊時初稱：「扣案之毒品海洛因及安非他命是去豐原火車站附近的遊藝場向一位 阿志 的人購買」，繼改口稱：「0000000
000、0000000000號行動電話持用人就是賣我毒品海洛因的人」、「我跟他買過一、二次，都是約在台中昌平路路邊，對方開車來，開澳斯摩比美國車，車牌不記得，每次購買的海洛因半錢一萬二千元，安非他命都是向他要的」、「最後一次交易是在六月底」、「我都稱呼他阿兄」云云（見九十八年度偵字第一００七六號偵查卷第十六頁），雖證人陳志中於原審審理中一再堅稱被告即 伊上開 所指之販賣毒品予伊之人，惟證人於較接近購買毒品之九十七年七月底查獲時點就毒品來源究係「阿志」或持用0000000000、0000000000號行動電話之「阿兄」，已先後為不同之供述，且證人丙○○所供伊與被告買過
一、二次，都是約在昌平路路邊，對方開澳斯摩比的美國車等情，就販毒者所使用之自用小客車為澳斯摩比的美國車乙節與被告所持用之車號0000000號自用小客車為克萊斯勒廠廠牌亦不相符，有交通公路總局台中區監理所九十九年四月十二日中監車字第０九九００一三七八八號函附之汽車車籍資料一份在卷可憑，就購買海洛因之價格數量方面，上開所供伊向販毒者購買毒品半錢之代價為一萬二千元，與證人丙○○於九十八年四月二十八日警詢中供稱：「我以每一錢海洛因毒品以一萬八千元的代價向庚○○購買」云云亦不相符（見台中市警察局中市警刑字第0000000000號刑案資料卷宗第二十六頁），就購買毒品之經過，於九十八年四月二十八日偵訊中稱：「電話中跟庚○○說有沒有，庚○○跟他說到家再說，…到現場才說價錢」（見九十八年度偵字第九四三六號卷第六十五、六十六頁）云云，與證人丙○○於原審審理時證稱：「我先問庚○○說那邊有沒有『女人』，他問我要多少，我說一錢，他就叫我過去」云云（見原審卷一０一頁背面）亦有出入，且證人丙○○於本院審理時就上開疑點未為澄清，反改稱：因為之前金錢、工作上有摩擦，才會這樣講，被告沒有販賣海洛因予伊等語，則丙○○上開於警詢、偵查、原審審理中所證關於被告有販賣一級毒品予伊之陳述，已有前後不符之重大瑕疵，而難據此認定被告販賣第一級毒品之憑據。
㈡、復查證人丙○○於九十七年七月二十一日該次查獲後之偵訊中僅指出販毒者所持用之電話為0000000000、0000000000號二支門號，於九十八年四月二十八日警、偵訊及於原審審理中所為證述中則證稱被告共持用０九一之0000000、0000000000、00000000000支電話，惟不能明確指出究係以何支電話與被告聯絡購毒事宜，再查丙○○所持用之0000000000號行動電話於九十七年五月一日起至九十七年七月二十二日止共有以下與上開三支電話聯絡之紀錄：①九十七年六月三十日上午十一時二十九分許與0000000000通話七秒；②九十七年六月三十日下午五時四十一分許與同一支電話通話二十秒；③九十七年七月一日下午九時三十六分與同一支電話通話四十二秒；④九十七年七月一日下午九時五十五分與同一支電話通話十秒；⑤九十七年七月一日晚上九時五十八分與同一支電話通話一百十四秒；⑥九十七年七月二十日下午一時五十一分與同一支電話通話三百五十五秒；⑦九十七年七月二十日下午二時三十七分與0000000000通話七十二秒；⑧九十七年七月二十日下午二時四十七分與0000000000通話五十九秒；⑨九十七年七月二十一日凌晨二時二十一分與0000000000號通話十秒；⑩九十七年七月二十一日凌晨二時二十五分與0000000000號通話０秒（發簡訊）；⑪九十七年七月二十一日凌晨二時三十分與0000000000通話十一秒；⑫九十七年七月二十一日凌晨二時三十一分與0000000000通話十一秒；⑬九十七年七月二十一日凌晨二時四十一分及二時四十七分與0000000000電話通話各十秒；⑭九十七年七月二十一日凌晨二時四十七分、四時三十四分與0000000000各有十秒、十一秒之通話；⑮九十七年七月二十一日凌晨四時三十四分、上午九時三十分各有十秒之通話，有台灣大哥大資料查詢一份在卷可憑（見九十八年度偵字第九四三六號卷第五十八至六十三頁），又查：0000000000號電話、0000000000號行動電話申辦人各為壬○○、辛○○，有行動電話查詢資料各一件附卷可憑（見本院卷第八十三、八十四頁），壬○○於九十三年申辦後使用即遺失，從未交給他人使用過，迄至九十八年五月十六日始辦停機，業經證人壬○○於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第一０三頁背面、一０四頁正面）；辛○○則自九十七年三月份使用行動電話迄至九十九年三月辦理停用，從未將電話借予他人使用，業經證人辛○○於本院審理時結證明確（見本院卷第一四三頁背面至一四四項正面），則0000000000號行動電話自九十七年三月間至九十九年三月間既均由辛○○使用中，自不可能供作被告與販賣毒品使用之工具，是證人丙○○所指關於被告以0000000000號行動電話販賣毒品予伊乙節自無足採，而0000000000號行動電話雖無法排除於九十七年六、七月間係由被告使用作為與證人丙○○聯絡之工具之一，而0000000000號行動電話確係被告使用之行動電話，業經被告自承在卷（見本院卷第七十二頁），並經證人羅素萍於原審審理時證述明確（見原審卷第二二三頁），核與卷附通訊監察譯文內容所顯現之通聯情形亦適正相符（見偵字第9436號卷第27頁至第41頁）。而此通訊監察錄音帶經原審送請內政部警政署刑事警察局，將錄音帶內持用0000000000號行動電話通訊發話一方之錄音內容，與被告本人到場發音進行聲紋比對，內政部警政署刑事警察局綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據委員會（AmericanBoardofRecordedEvidence）比對結論標準，認「很可能確認」出自同一語者，亦有該局九十九年一月十一日刑鑑字第0990004009號鑑定書附卷足憑（見原審卷第69-1頁至第69-32頁），惟本案被告於九十七年六月底或七月初即上開①至④所示之時間，被告並未以上開0000000000號行動電話與證人丙000000000000號通聯之紀錄，該段時間內僅有0000000000號行動電話與證人丙000000000000號行動電話有四次之通話紀錄，惟0000000000行動電話既非被告申辦、委託他人申辦或經他人授權使用之電話，業如前述，證人丙○○於本院審理時亦證稱：「０九一六那次（按應係支之誤）不敢確定，另外二次（按應係支之誤）是的」（問上開通聯紀錄，是否你與被告聯絡？提示九十之八年度偵字第九四三六號卷第六十一頁）等語，復查無該行動電話通話錄音紀錄供查證是否確由被告使用，除證人丙○○於警詢、偵查、原審之外，亦無任何人證證明上開電話由被告使用，自不得以上開證人丙○○之前後不一之供述及上開通聯紀錄即率予認定該電話之使用人為被告，並因而援引上開①至④之證據證明被告有以上開電話與證人丙○○聯絡毒品交易事宜。
㈢、證人丙○○於九十七年七月二十一日為警查獲時雖扣得毒品，並經驗尿結果，尿液中有施用毒品之反應，有台灣台中地方法院檢察署九十七年毒偵字第三六九三號起訴書附卷可憑（見九十八年度偵字第一００七六號卷第十四頁），惟該次扣案之毒品伊並不能確認是否為向被告購買之毒品，業經證人丙○○於偵查中證述明確（見九十八年度偵字第九四三六號卷第六十六頁），則證人丙○○於上開時間所採得之尿液檢驗報告及扣得之毒品，均不得作為本案不利於被告之證據。
㈣、又證人丁○○固曾於警詢、偵查中及原審羈押庭訊中均證稱被告曾經提供毒品予伊，惟僅九十八年四月一日偵訊時就各次提供毒品之時為說明，惟該次說明除上開判決有罪之三次轉讓毒品之時間得以確認外，其餘時間均無法確認，僅稱二月初，或稱二月初與第一次隔三天，二月十幾日，與第四次隔三天之二月十幾日，與第五次隔三、四天的二月十幾日，三月初，或三月初與第八次隔二、三天（見九十八年度他字第一一八０號卷第十四頁），且於同一日證稱：被告共提供約十次海洛因、安非他命給伊施用，揆諸上開證述之內容，證人既無法確認被告提供伊毒品次數究否係十次，復無法說明何以記得上開十次提供毒品之大概期間，有何足以引起記憶之關連事件，其僅泛稱「二月初」、「二月十幾日」、「三月初」、「第幾次與第幾次隔二、三天」云云，在無其他佐證之情形下，即難排除證人有誤記上開次數、時間之可能，本院認就被告被訴附表編號一、二、四、五、六、八、九所示之轉讓毒品及禁藥犯行，應屬罪證不足。
五、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有販賣毒品之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指販賣毒品及於附表編號一、二、四、五、六、
八、九所示之罪行，均屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告就訴販賣毒品部分論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認販賣毒品犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。至被告被訴於附表編號一、二、四、五、六、八、九所示之時間各轉讓毒品及禁藥予丁○○部分，不能證明被告犯罪，原審因而就此部分為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告就此部分亦有轉讓毒品行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條第一項前段、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年5月20日附表：
┌──┬────────┬───────────┬──────────────┬──┐│編號│轉讓毒品（禁藥）│轉讓毒品（禁藥）之地點│轉讓之毒品（禁藥）種類與數量│備註│││之時間││││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│一│98年2月初某日│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一│││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│二│98年2月初某日（│被告庚○○位在臺中市北│海洛因施用一次的量││││與編號一相隔約○○○區○○街○○號7樓租住│││││日）│處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│三│98年2月10日某時│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一│││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│四│98年2月10日後某│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一││││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│五│98年2月10日後某│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一││││日（與編號四相○○○區○○街○○號7樓租住│次的量││││約三日）│處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│六│98年2月10日後某│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一││││日（與編號五相○○○區○○街○○號7樓租住│次的量││││約三日至四日）│處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│七│98年2月20日│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一│││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│八│98年3月初某日│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一│││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│九│98年3月初某日（│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一││││與編號八相隔約○○○區○○街○○號7樓租住│次的量││││日至三日）│處│││├──┼────────┼───────────┼──────────────┼──┤│十│98年3月26日│被告庚○○位在臺中市北│海洛因及甲基安非他命各施用一│││○○○區○○街○○號7樓租住│次的量│││││處│││└──┴────────┴───────────┴──────────────┴──┘