裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第4344號民事判決
裁判日期：民國104年11月13日
裁判案由：減少價金等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第4344號原告 曹瑞泰 訴訟代理人 謝繐婷 被告 楊士奇 訴訟代理人 周建才 律師複代理人 吳耀庭 律師上列當事人間請求減少價金等事件，本院於中華民國104年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬零肆佰伍拾陸元，及自民國一百零二年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾肆萬零肆佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造間所訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）第12條第6款約定，如因契約所生爭議涉訟時，兩造合意以房地所在地（即臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號5樓）之法院為管轄第一審法院，故本院就本件請求減少價金之訴自有管轄權。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
查本件原告起訴時訴之聲明第1、2項為：「被告應給付原告減少價金金額及不當得利金額至少新臺幣（下同）126萬8,000元，並返還自民國102年6月25日受領價金之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告瑕疵修補費用及相關損害（金額待彙整各廠商提供之修漏評估及報價資料後，另為陳報）。」（見本院卷㈠第4頁）。嗣於本院104年10月23日言詞辯論期日當庭變更上開訴之聲明第2項為：「被告應給付原告155萬2,197元，及其中126萬8,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘28萬4,197元自民事補充及變更起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。」，並撤回原訴之聲明第1項（見本院卷㈢第99頁）。核其所為乃聲明之擴張，且被告於本院准許原告前述追加後，亦提出答辯狀充分答辯，自屬合法，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於102年5月18日與被告簽訂系爭契約書，購買被告所有之臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號5樓及其上頂樓6樓增建鐵皮屋及該處隔間2間（下稱系爭房屋）暨土地持分，伊於簽約時及交屋前均曾詢問系爭房屋有無漏水問題，被告均表示系爭房屋之漏水瑕疵均已修繕完畢，無漏水問題。詎於102年6月25日交屋後，於同年7月13日、31日及8月21日歷經颱風、陣雨侵襲後，系爭房屋竟出現多處滲漏水情形，伊向被告請求修補後，被告態度敷衍不願負擔瑕疵擔保責任，經伊自行及委請抓漏公司現場仔細履勘檢查，發現系爭房屋5樓客廳、廚房及書房天花板上方存有大面積嚴重壁癌、 白華 脫落、漏水痕、木頭角料變黑發霉、裂縫、鋼筋裸露等異常瑕疵，系爭5樓衛浴、頂板、外牆與6樓2間隔間、衛浴、花台、地面均無防水作用，系爭6樓屋頂石綿瓦浪板破損嚴重，伊始知被告惡意隱瞞漏水瑕疵，以高於市場行情之價格求售系爭嚴重漏水、壁癌、裝潢內部腐朽而不堪使用之系爭房屋，伊自得依民法瑕疵擔保、債務不履行規定請求被告給付如附表一、二「原告請求金額」欄位所示之瑕疵修繕費用99萬0,397元，以及系爭房屋於修繕期間無法居住於系爭房屋之搬家與租金費用各4萬5,000元、12萬6,000元，及家具需另覓暫存地點之倉儲費用1萬9,800元，另系爭房屋6樓2間隔間自102年6月25日交屋後即因漏水無法出租之租金損失37萬1,000元（計算式：【7,000元2間28個月】－【7,000元3個月，即原租約存續期間租金收入】＝37萬1,000元），共計155萬2,197元。為此，爰依民法物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被告給付瑕疵修補之費用及各項損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告155萬2,197元，及其中126萬8,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘28萬4,197元自民事補充及變更起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊於簽立系爭契約書時已告知原告系爭房屋主臥室部分有滲
漏水之壁癌瑕疵，嗣伊於102年6月7日修繕完畢後並經原告於同年月25日點交完成，足認此部分滲漏水瑕疵已然修復，伊就此部分自不負瑕疵擔保責任。另就原告所主張廚房、主臥室浴廁疑似有滲漏水至樓下鄰房情事，伊亦於102年8月1日僱工修繕完畢，依兩造於102年6月24日所簽立之協議書約定，伊就此部分亦不負瑕疵擔保責任。再就本件委請臺北市建築師公會鑑定結果，伊對於5樓主臥浴室地坪地磚打除及整平、地坪防水處理、地坪地磚復原等3項修復項目與費用並無意見；但伊不同意6樓浴室地坪地磚打除及整平、浴室地坪防水處理、地坪地磚復原等施工費用；對於5樓天花板打除、平頂鋼筋外露部分整修與裂縫處理、平頂修平及油漆、天花板復原等修復項目，此因系爭房屋係屬33年屋齡舊屋之自然老化現象，又6樓陽台、地面於原始起造時即未設計有防水功能，即有洩水坡度未順暢之情形，而6樓落水孔並非兩造交易範圍，6樓屋頂石綿瓦浪板之破損、裂縫亦屬長久使用之自然現象，兩造既以現況交屋，此部分自然老化、折舊與原始設計不足之現象即非伊所應負責之瑕疵；又關於外牆防水處理、廚房地坪防水處理、牆壁補土及油漆、6樓外牆防水處理、6樓牆壁修平及油漆等施工項目，臺北市建築師公會均未敘明施工位置、範圍及工法，抽風機裝設風管亦與滲漏水瑕疵無涉，故伊不同意此部分施工項目；其他安全措施、廢棄物清運、零星整修及其他、稅捐及管理費等項目金額亦應將伊所抗辯之上開施工項目予以剔除後再重新計算，且所有施工項目均應按比例計算折舊，與6樓有關之施工項目亦應按比例由各住戶分擔5分之1，方符公平。
㈡本件嗣後又依原告單方聲請另行委請臺灣營建防水技術協進
會進行鑑定，伊並不同意，該會又並未就滲漏水原因及有無進行鑑定，僅就臺北市建築師公會所認定之防水施工項目與費用進行鑑定，其鑑定過程及結果自不可採；該會復在鑑定當日於伊之訴訟代理人到場前即完成鑑定，其鑑定結果可能因此受原告誤導，且最後鑑定結果之總修繕金額竟為臺北市建築師公會鑑定金額之近4倍，顯然並非修補瑕疵之必要費用，而遠遠超出回復原狀之必要範圍。再者，該會鑑定得出之施工項目，或為臺北市建築師公會並未認定滲漏水之部分，而與滲漏水無關，或非必要之施工項目（如刮除舊有油漆至結構體、塗布矽酸質防水材等），或未考慮相同工程項目（如木板拆卸）合併施工之可能性，其鑑定之修繕金額即有浮報虛列之嫌。另原告主張之超額修繕費用與系爭房屋整修期間之在外租屋租金、搬家費用、家具倉儲費用及6樓2間隔間租金損失，均與本件系爭滲漏水瑕疵存否無關，更非損害賠償之必要維修費用，且伊於履約保證金專戶內尚有保留50萬元預供本件滲漏水瑕疵爭議使用，伊就此50萬元亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告於102年5月16日晚間間透過永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房仲）網站資料，參觀被告委託永慶房仲出售之系爭房屋，嗣於同年月18日中午第2度前往看屋並提出10萬元定金進行斡旋，兩造於同日同意就系爭房屋以1,268萬元簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），嗣因鄰房住戶告知系爭房屋之廚房及主臥室浴廁疑似有滲漏水至樓下鄰房情形，故兩造於同年6月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書）同意由被告保留50萬元於履約保證專戶內，作為修繕該部分漏水使用，兩造即於同年月25日交屋，同年7月4日搬入系爭房屋，然原告於同年8月18、25日寄發存證信函予被告表示系爭房屋尚有如起訴意旨所主張之其他滲漏水瑕疵，被告則於同年月22日以存證信函函復原告表示漏水瑕疵均業已修繕完畢等情，有系爭買賣契約、建物現況確認表、增補契約、成交條件預訂表、標的物現況說明書、系爭協議書、存證信函等件影本附卷可稽（見本院卷㈠第8至13頁、第15至16頁、第43頁至第46頁反面），且為被告所不爭執（見本院卷㈢第22頁正、反面），應堪信實。
四、原告主張被告隱瞞系爭房屋有滲漏水、壁癌之瑕疵，致伊因信賴而以一般屋況價格成交，嗣始發現有嚴重滲漏水、壁癌等，系爭房屋顯已有買賣標的減少其價值、減少通常或契約效用之瑕疵，爰依民法物之瑕疵擔保及不完全給付規定，請求物之瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償等語，被告則以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭房屋是否有滲漏水之瑕疵？㈡原告依據民法物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被告損害賠償，是否有據？茲析述如下：
㈠系爭房屋是否有滲漏水之瑕疵？
原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵等情，惟為被告所否認。經查：
⒈系爭房屋經送臺北市建築師公會鑑定後認定：「…就本次
鑑定會勘時之室內現況觀之，5、6樓室內房間多處牆壁、平頂確有多處水漬及滲漏之情形，但尚未有碳酸鹽或碳酸鈣結晶體（亦即所看到的毛狀白色物），僅屬潮濕、水漬或滴漏水之情形，故研判確有潮濕、水漬或滴漏水之情形，但尚非屬壁癌情況。…6樓大陽台（原5樓屋頂）之地坪僅為水泥粉平處理，經檢視地坪洩水坡度發現坡度並非順暢，局部地坪有生青苔或污泥積留之情形，研判6樓地坪之排水及防水功能欠佳。又6樓屬加建部分，其屋頂為輕鋼架造加石綿浪板，因石綿浪板邊緣與樓梯間牆壁有縫隙，遇雨即有水流穿透縫隙沿樓梯間牆壁順流至6樓地板，造成積水情形。且局部石綿浪板有裂縫破損或與鋼架之固定勾釘處生鏽鬆脫，導致局部滴漏水之情形。⒊因有於5樓主臥浴室地板放水及蓄積水約40分鐘，經檢視主臥浴室確有水滲漏至浴室門檻外，據此研判主臥浴室之地板確有防水功能欠佳之情形。⒌又6樓兩間臥室浴室地板放水及蓄積水後，經檢視亦造成5樓浴室外之走道平頂有滴漏水情形，及6樓陽台有水從臥室浴室滲出之情形，據此研判6樓臥室浴室之地板確有防水功能欠佳之情形。⒍另5樓主臥室外牆及書房外牆潮濕或水漬之情形，研判係外牆防水功能欠佳及長久以來沒有徹底整修造成之結果所致。5樓廚房流理台下方牆壁、地板有滲水痕之情形，研判係牆壁、地板接合處防水功能欠佳所致。」（參見臺北市建築師公會鑑定報告書第6至7頁），並有原告所提出之現場照片在卷可參（見本院卷㈠第18至42頁），足認系爭房屋之5、6樓多處外牆之防水功能欠佳、6樓大陽台地坪防水功能欠佳、6樓屋頂石綿瓦浪板有破損及縫隙、5、6樓浴室與廚房地板之防水功能亦不足，以致造成系爭房屋多處存有滲漏水之瑕疵。而公寓大廈房屋，其物之通常效用即為供居住使用，倘有滲漏水，自足影響居住之目的，而屬物之瑕疵，且參諸原告所主張及臺北市建築師公會鑑定所得之滲漏水瑕疵所在位置及範圍（參見本院卷㈠第17頁、臺北市建築師公會鑑定報告書附件㈤、㈥），可知滲漏水瑕疵已然遍佈系爭房屋之5、6樓，其減少效用之程度難謂輕微，故本件滲漏水顯然已有降低居住之品質，妨害原告使用系爭房屋之情形，依通常交易觀念，應認系爭房屋之效用、品質有欠缺，已難謂非屬瑕疵，被告抗辯此係系爭房屋自然老化結果，伊依現況交屋，無需負損害賠償責任云云，自不可採。
⒉被告雖抗辯依臺北市建築師公會鑑定結果認大部分原告所
指之潮濕地點非屬漏水、壁癌瑕疵，伊已於簽訂系爭買賣契約時，同時告知原告系爭房屋臥室有壁癌情形，並於建物現況確認表內勾選臥室有滲漏水情形，復於102年6月7日僱工將主臥室滲漏水問題修繕完畢，兩造並於同年月25日完成交屋，原告當時並未主張任何滲漏水瑕疵存在，另兩造於同年月24日簽立系爭協議書時雖一併載明廚房及主臥室浴廁疑似有滲漏水至鄰房之情事，但伊亦於同年8月1日僱工修繕完畢，故原告已同意免除伊之瑕疵擔保責任，自不得事後再行主張其他部分亦有滲漏水之瑕疵云云。惟查：
⑴系爭房屋經臺北市建築師公會鑑定結果，認系爭房屋如
附表一、二「施工位置」欄位所示位置確實均存有排水、防水功能欠佳之瑕疵，以致發生滲漏水情事，詳如前述，且經本院再次函詢臺北市建築師公會後，該會復以：鑑定報告書內所載「有水漬痕跡」、「有水流痕跡」、「有滴漏痕跡」等情形，均係代表該處曾存有漏水瑕疵，且漏水原因甚為明確，可找出一勞永逸之修復方法，而所謂「壁癌」係水或其他物質長期侵入而使壁體成分受損難以修復，漏水瑕疵與壁癌無必然之伴隨生成關係等語，此有臺北市建築師公會104年6月26日104鑑字第0134號函附卷可參（見本院卷㈡第226頁），足認被告所辯臺北市建築師公會並未鑑定認為系爭房屋存有滲漏水瑕疵，僅係單純潮濕問題云云，與事證不符，不足採信。
⑵再者，系爭買賣契約之建物現況確認表雖經被告勾選臥
室存有漏水瑕疵，並註明應由被告於交屋前修繕完畢（見本院卷㈠第10頁反面），又系爭買賣契約之增補契約亦載明：「…甲方（即原告）已至房屋現場確認，本標的物現況臥室牆面有壁癌情事，乙方（即被告）應於代償前修復完畢並負擔修繕所需費用，並經甲方確認後2日內，續行辦理代償手續。」（見本院卷㈠第11頁反面），但系爭買賣契約第8條第5款亦約明：「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方（即被告）應負瑕疵擔保責任。」（見本院卷㈠第9頁），是系爭房屋5樓主臥室牆面之滲漏水瑕疵需經原告確認業已修繕完畢後，被告方得免除此部分之瑕疵擔保責任，然被告對於業經原告確認5樓主臥室牆壁滲漏水瑕疵已修繕完畢之有利事實並未舉證以實其說，其抗辯自難採信；又依上開系爭買賣契約條文觀之，兩造並未合意免除被告依法就系爭房屋其他部分滲漏水之瑕疵擔保責任，被告抗辯除系爭房屋5樓主臥室牆面以外之滲漏水瑕疵均不負瑕疵擔保責任云云，亦乏所據，自難憑取。
⑶此外，依據系爭協議書所載，就系爭房屋廚房及主臥室
浴廁處疑似有滲漏水至樓下鄰房之瑕疵部分，兩造協議如確認為滲漏水瑕疵後，修繕完畢需經原告確認無誤，履約保證專戶中之50萬元保留款方於扣除修繕費用後方支付予被告，但上開滲漏水部分外，日後若有其他滲漏水情事，被告仍應負滲漏水之瑕疵擔保責任（見本院卷㈠第16頁），是被告對於業經原告確認系爭房屋廚房及主臥室浴廁處滲漏水瑕疵已修繕完畢之有利事實並未舉證以實其說，且觀之原告於同年8月18、25日寄發予被告之存證信函內容（卷㈠第43頁至第46頁反面），原告除認上開5樓廚房及主臥室浴廁處滲漏水瑕疵尚未修繕完畢外，亦主張系爭房屋尚有其他滲漏水瑕疵存在，足認原告並未免除被告之瑕疵擔保責任甚明，是被告抗辯原告已免除伊之瑕疵擔保責任云云，亦不足取。
㈡原告依據民法物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被告損害
賠償，是否有據？⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第360條第1項、第227條、第213條定有明文。準此，查出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得依給付不能之規定請求損害賠償，或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。又窺知民法第213條之立法意旨揭明我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。是本件被告出售系爭房屋予原告有前揭滲漏水之瑕疵，且兩造間並未合意免除被告之瑕疵擔保責任，已如前述，則原告依前揭規定請求被告負損害賠償責任，應屬有據。
⒉本件系爭房屋滲漏水瑕疵之修繕項目及費用，經分別委請
臺北市建築師公會及臺灣營建防水技術協進會鑑定後，本院認定如下：
⑴附表一所示項次1至5、8部分：此部分屬系爭5樓主臥室
外牆、主臥室樓頂板、前陽台天花板、客廳東側等、書房樑外側天花板及客用廁所走道上方之修繕項目，惟依臺灣營建防水技術協進會104年7月24日台（104）防協會字第119號、104年8月6日台（104）防協會字第128號函復內容所示（見本院卷㈡第246頁、卷㈢第15頁），系爭房屋6樓如將附表二所示項次1至6部分修繕完成，下方僅需修繕附表一所示項次6之書房外牆部分，故此部分即無需修繕。至原告雖主張系爭房屋5樓天花板木作部分仍有長霉、腐敗、燈具生鏽腐蝕等瑕疵，而有修繕必要云云，然此部分並非除去系爭房屋滲漏水瑕疵之必要費用，且系爭房屋於兩造交易時係屬逾33年屋齡之中古屋，原告於締結系爭買賣契約時亦已確認過系爭房屋現況，此有建物現況確認表在卷可按（見本院卷㈠第10頁反面至第11頁），則原告請求此部分修繕費用，自無理由，應予駁回。
⑵附表一所示項次6、7、9部分：此部分屬系爭5樓之書房
外牆、廚房樑外牆門處及主臥廁所部分之修繕項目，依臺灣營建防水技術協進會上開函復內容所示，此部分於系爭6樓修繕完成後，因仍屬直接受雨水澆淋（系爭房屋5樓書房外牆）、防水不佳致滲漏屋內及樓下鄰房之部分，故仍有施工之必要，但附表一項次7之「塗布矽酸質系防水材（5層）」施工項目因屬頂板施工部分，此部分於系爭6樓修繕完畢後即無需施工，自應予以扣除。準此，此部分修繕金額即為17萬8,400元（計算式：36,200元＋45,100元＋97,100元＝178,400元，均不含零星工料、材料搬運、施工架、廠商管理利潤、營業稅捐部分【下同】）。
⑶附表二所示項次1至7部分：此部分屬系爭6樓之屋頂地
面、花台、陽台、樓梯間上方、6樓2隔間房間與廁所及石綿瓦屋頂之防水工程部分，依臺灣營建防水技術協進會初勘報告書及上開函復內容所載均有修繕之必要（見初勘報告書第46至51頁、見本院卷㈡第246頁、卷㈢第15頁）；另6樓石綿瓦浪板部分，依臺灣營建防水技術協進會104年8月26日台（104）防協會字第135號函復內容所示（見本院卷㈢第67至68頁），因系爭房屋6樓樓頂之石綿瓦浪板亦有破裂，為防止漏水之目的，仍有修繕之必要，故參照臺北市建築師公會之估價意見（見臺北市建築師公會鑑定報告書附件㈦），此部分修繕金額即為49萬6,990元（計算式：170,890元＋74,800元＋15,800元＋67,100元＋66,200元＋66,200元＋36,000元＝496,990元）。
⑷又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害為限（民法第216條第1項參照）；而物被毀損時，請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院80年度台上字第2476號判決參照）。經查，系爭房屋屋齡已逾33年（見臺北市建築師公會鑑定報告書第2頁），是系爭房屋各處之裝潢、防水材料及水泥漆即非新品且使用逾33年，是如附表一、二所示之修繕項目中倘有材料，參酌上開判決意旨，自應計算折舊。而原告既未能舉證證明上開修繕費用中材料支出金額若干，則本件應有民事訴訟法第222條第2項所規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之情形。本院審酌本件一切情狀，參考臺灣營建防水技術協進會104年6月8日台（104）防協會字第76號函復所稱：附表一、二所示之各修繕工程項目中，材料部分、工資部分及零星損耗、利潤、稅捐部分金額比例各為35％、52％、13％等詞（見本院卷㈢第212頁），計算得出材料部分工程金額為27萬1,709元（計算式：【178,400元＋496,990元】3587＝271,709元【元以下四捨五入，下同】），工資部分工程金額為40萬3,681元（計算式：【178,400元＋496,990元】5287＝403,681元），另外零星損耗、利潤、稅捐部分工程金額為10萬0,920元（計算式：【178,400元＋496,990元】1387＝100,920元）。末參考「臺灣地區住宅類建築工程造價參考表（此為中華民國產物保險商業同業公會所製定用以估算建築物造價，進而決定投保金額之參考表，衡情較貼近於室內裝修折舊之價額，自不失為合理之計算折舊方法）」中關於「耐用年數為10年，折舊率超過50%者，以50%為限」之建築物裝潢折舊計算方式（見本院卷㈢第101至102頁），故本件經折舊後之結果，原告得請求被告給付之修繕費用為64萬0,456元（【271,70950％】＋403,681元＋100,920元=640,456元）。
⒊原告雖主張被告另應賠償伊於系爭房屋修繕期間無法居住
之搬家與租金費用各4萬5,000元、12萬6,000元，及家具倉儲費用1萬9,800元，及系爭房屋6樓2間隔間自102年6月25日交屋後即因漏水無法出租之租金損失37萬1,000元云云。惟按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。
又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上第2895號裁判參照）。經查，本院調查後認如附表一所示項次1至5、8部分並無修繕之必要，系爭房屋5樓需修繕部分僅餘項次如附表一所示項次6、7、9之書房外牆、廚房樑外牆門處及主臥廁所部分，此部分修繕並不影響原告居住、使用系爭房屋5樓其餘部分，原告自無搬家、另行租屋居住及另覓家具倉儲地點之需要，則原告此部分請求，即無理由。其次，原告雖主張另有系爭房屋6樓2間隔間無法出租之損失，並提出蚊蟲照片及與外籍人士房客往來之簡訊照片為證（見本院卷㈡第45至47頁），惟原告所指之蚊蟲問題，應與系爭房屋內外環境有關，而與系爭房屋有無滲漏水瑕疵並無關連，況且臺灣營建防水技術協進會初勘報告書亦認為系爭6樓2間隔間之漏水瑕疵雖影響生活品質，但尚未達不能居住使用之程度（見初勘報告書第1頁）。此外，舉凡房屋未能出租，其原因可能係租金高低、地點位置或交通環境等種種複雜因素，原告亦未就系爭房屋6樓2間隔間無法出租，僅係滲漏水瑕疵所致之有利事實舉證以實其說，其主張被告應賠償伊無法出租系爭6樓2間隔間之租金損失，自無理由，應予駁回。⒋被告又抗辯：伊不同意，亦認無必要送臺灣營建防水技術
協進會再鑑定之必要，該會之鑑定人員僅為丙級技術士，且丙級技術士執照於鑑定時尚未生效，於鑑定當日未待伊到場即進行鑑定，恐有失公正，故臺北市建築師公會之鑑定結果應較為專業，又臺灣營建防水技術協進會鑑定價格過高，亦未考慮合併施工之可能性，施工時更無需進行刮除油漆至結構體、塗布矽酸質防水材等項目，系爭房屋6樓石綿瓦浪板修繕完畢後即無修繕系爭6樓其餘項目之必要，另系爭房屋6樓之修繕費用應由全體住戶分擔，伊尚得就留存於履約保證專戶之50萬元主張抵銷云云。惟查：⑴按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷
而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例意旨參照）。
查兩造對於臺北市建築師公會所認定之滲漏水瑕疵之存在與位置均無意見（見本院卷㈠第189、211頁），然經本院將兩造認有疑義之如附表一、二各項次所示工程項目之計算依據與方式、有無短估、應否計算折舊及有無替代性、重複施工等問題再度詢問臺北市建築師公會後（見本院卷㈡第3至20頁），該會僅復稱：研判並未短估費用、非原鑑定範圍、無需調整各項金額等詞，此有臺北市建築師公會103年9月10日103鑑字第1960號函在卷可參（見本院卷㈡第55至56頁），而未具體、詳細敘明其計算基準、方式及兩造對於各項工程項目之疑問。然臺灣營建防水技術協進會則於初勘意見書中詳細載明如附表一、二各項次所示工程項目之修繕面積測量方式、維修金額計算方式、修復方式及工程工法（見初勘意見書第5至6頁、第17至51頁），是就附表一、二所示各目之修繕金額計算，臺灣營建防水技術協進會之鑑定結果顯較臺北市建築師公會之鑑定結果為客觀、科學，而可採認為本院審認修繕金額之參考，是被告抗辯本件無再送臺灣營建防水技術協進會鑑定之必要及該會鑑定結果金額過高，顯不可採云云，自難為憑。
⑵次查，本件臺灣營建防水技術協進會所指派之鑑定人指
導員 吳俊仁 曾任工程師、防水技術士及防水工程講師，並領有營建防水丙級技術士證（填縫系、薄片系、瀝青系、水泥系、塗膜系、烘烤系）、防水工程施工管理人員結訓證書，現場鑑識人員 楊敏楠 則曾任防水工程師、防水規劃工程師，並領有營建防水丙級技術士證（填縫系、薄片系、瀝青毛氈系、水泥系、塗膜系、烘烤系），此有臺灣營建防水技術協進會104年8月26日台（104）防協會字第135號及相關證照影本在卷可按（見本院卷㈢第61至66頁）。另本件臺灣營建防水技術協進會初勘意見書所建議之矽酸系塗布防水、水和凝固型防水層等防水施工方式均屬塗膜系之防水施工方式（見初勘報告書第17至36頁），而現場鑑識人員楊敏楠之塗膜系防水施工丙級技術士證照之生效日期係於103年5月23日，亦係在本件104年4月1日現場鑑定之前，此亦有臺灣營建防水技術協進會104年9月30日台（104）防協會字第
155號附卷可考（見本院卷㈢第88頁），且本件又有另名鑑定人指導員吳俊仁共同進行鑑定，足認本件臺灣營建防水技術協進會所指派之鑑定人員具有鑑定系爭房屋滲漏水瑕疵修繕方式之專業能力，該會鑑定後所出具之初勘報告書洵堪採認為裁判基礎。
⑶再查，本件臺灣營建防水技術協進會於104年4月1日進
行現場鑑定時，被告雖尚未到場，然該會僅就本院委託之鑑定範圍進行丈量現場尺寸、數量、位置，並經原告與嗣後到場被告訴訟代理人確認無其他問題，此有臺灣營建防水技術協進會104年9月30日台（104）防協會字第155號附卷可證（見本院卷㈢第88頁），故應無被告所稱受原告影響、立場偏頗之虞。另臺灣營建防水技術協進會亦復稱：因各工程項目係依現況評估後再規劃防水材料設計，合併施工可能影響施工品質；又依據矽酸質系塗布防水之材料、施工、檢驗等相關規定規範要求，施工前須確保混凝土表面平坦，不得有乳皮（水泥浮漿）、鐵絲頭、泥灰、突物、油漬、油脂殘渣物、凹凸乳洞或其他非結構體之殘餘物質；另即使完全修復系爭房屋6樓樓頂之石綿瓦浪板裂損部分，亦無法全部遮掩系爭房屋6樓所有地坪、女兒牆及屋突部分，且如遇強風風壓帶水源之情況，石綿瓦浪板仍無法完全隔絕水源，水源還是有可能滲漏至地坪或結構體，進而滲漏至系爭房屋5樓內部頂板，故為防止漏水之目的，如附表二所示之各施工項目仍有修繕之必要等詞，此亦有臺灣營建防水技術協進會104年7月24日台（104）防協會字第119號、104年8月6日台（104）防協會字第128號、104年8月26日台（104）防協會字第135號函在卷可稽（見本院卷㈡第246頁、卷㈢第15頁、第67至68頁），是被告抗辯無需進行上開工程項目云云，亦不足取。此外，系爭房屋之6樓向來均由5樓住戶即兩造所使用並加以隔間出租獲利，其他住戶並無爭議，兩造於締結系爭買賣契約時亦將6樓增建部分註明未經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議，而納入交易範圍（見本院卷㈠第11、15頁），是系爭房屋6樓顯屬5樓住戶之約定專用部分，就此部分之漏水修繕費用，自應由5樓住戶負擔，方符公平，被告所辯僅需分擔5分之1修繕費用云云，自難憑取。
⑷被告又抗辯得以履約保證專戶中之50萬元抵銷云云，惟
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號民事判例要旨參照）。經查，依系爭買賣契約第2條及增補契約有關於價款給付之約定，原告需於102年5月24日之前將全部價金1,268萬元支付至兩造所約定之兆豐國際商業銀行履約保證專戶內（見本院卷㈠第8頁反面、第11頁反面），是本件原告既已依約將其所應支付之買賣價金1,268萬元匯付入兩造所指定之履約保證專戶，則其已完成給付義務，對被告即不負任何債務可言，被告自無從對原告主張抵銷。而目前上開履約保證專戶中尚保留50萬元，亦係因依系爭協議書約定，須待本件漏水糾紛爭議解決後，方得扣除相關修繕費用並將剩餘款項匯付予被告，此與原告是否尚對被告負有債務無關，被告抗辯其得以此筆50萬元保留款主張抵銷云云，自難憑取。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。本件瑕疵擔保與債務不履行之債，屬無確定期限之債，被告已於102年9月3日收受起訴狀繕本（見本院卷㈠第70頁），則原告請求被告就前項損害賠償之債，應另加計自102年9月4日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，核屬有據，併予准許，逾此部份即無理由。
五、綜上所述，原告主張被告出賣予伊之系爭房屋有漏水之瑕疵，應依民法物之瑕疵擔保及不完全給付之規定負損害賠償責任，應為可取，惟原告就其請求之損害賠償超逾64萬0,456元部分並未舉證證明，難認有據。從而，原告依上開規定請求被告給付64萬0,456元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年9月4日）起算之法定遲延利息，即無不合，應予准許。逾此部分則無理由，應予駁回。
六、另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月13日
民事第三庭法官張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國104年11月13日
書記官洪王俞萍附表一（5樓部分/新臺幣）：
┌──┬────────┬────────────┬──────┬──────┬──────┐│項次│施工位置│工程內容│原告主張修繕│本院認定修繕│備註│││││金額│金額│││││││(註一）││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┼──────┤│01│主臥室外牆│⒈木板拆卸│⒈0元│0元│註一：不包含││││⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉10,500元││零星工料、材││││⒊素地面整理抹平│⒊12,600元││料搬運、施工││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋12,600元││架、廠商管理││││層）│││利潤、營業稅││││⒌批土、油漆│⒌1,500元││捐。││││⒍垃圾清運│⒍3,000元││││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元││││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏2,185元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐3,671││││││⒑營業稅捐│⒑2,478元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││02│主臥室樓頂板│⒈木板拆卸│⒈3,000元│0元│││││⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉0元││││││⒊素地面整理抹平│⒊0元││││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋0元││││││層）│││││││⒌批土、油漆│⒌3,000元││││││⒍垃圾清運│⒍4,500元││││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元││││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏700元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐1,176││││││⒑營業稅捐│⒑794元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││03│前陽台天花板│⒈舊有油漆刮除至結構體│⒈6,000元│0元│││││⒉素地面整理抹平│⒉0元││││││⒊塗布矽酸質系防水材（5│⒊0元││││││層）│││││││⒋批土、油漆│⒋1,500元││││││⒌垃圾清運│⒌1,500元││││││⒍環境整理、廢棄物清運│⒍3,500元││││││⒎零星工料、材料搬運、施│⒎625元││││││工架│⒏2,185元││││││⒏廠商管理利潤│⒐1,050元││││││⒐營業稅捐│⒑709元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││04│客廳東側等│⒈木板拆卸│⒈3,000元│0元│││││⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉0元││││││⒊素地面整理抹平│⒊0元││││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋0元││││││層）│││││││⒌批土、油漆│⒌3,000元││││││⒍垃圾清運│⒍4,500元││││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元││││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏700元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐1,176││││││⒑營業稅捐│⒑794元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││05│書房樑外側天花板│⒈木板拆卸│⒈3,000元│0元│││││⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉0元││││││⒊素地面整理抹平│⒊0元││││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋0元││││││層）│││││││⒌批土、油漆│⒌3,000元││││││⒍垃圾清運│⒍4,500元││││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元││││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏700元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐1,176元││││││⒑營業稅捐│⒑794元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││06│書房外牆│⒈舊有油漆刮除至結構體│⒈7,200元│⒈7,200元│││││⒉素地面整理抹平│⒉9,000元│⒉9,000元│││││⒊塗布矽酸質系防水材（5│⒊13,500元│⒊13,500元│││││層）│││││││⒋批土、油漆│⒋1,500元│⒋1,500元│││││⒌垃圾清運│⒌1,500元│⒌1,500元│││││⒍環境整理、廢棄物清運│⒍3,500元│⒍3,500元│││││⒎零星工料、材料搬運、施│⒎1,810元││││││工架│││││││⒏廠商管理利潤│⒏3,041元││││││⒐營業稅捐│⒐2,053元││││││││││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││07│廚房樑外牆門處等│⒈打除│⒈3,000元│⒈3,000元│││││⒉素地面整理抹平│⒉12,100元│⒉12,100元│││││⒊塗布矽酸質系防水材（5│⒊7,200元│⒊0元│││││層）│││││││⒋水和凝固型（5層）│⒋16,500元│⒋16,500元│││││⒌磁磚復貼│⒌7,000元│⒌7,000元│││││⒍垃圾清運│⒍3,000元│⒍3,000元│││││⒎環境清潔、廢棄物清運│⒎3,500元│⒎3,500元│││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏2,615元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐4,393元││││││⒑營業稅捐│⒑2,965元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││08│客用廁所走道上方│⒈木板拆卸│⒈1,500元│0元│││││⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉0元││││││⒊素地面整理抹平│⒊0元││││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋0元││││││層）│││││││⒌批土、油漆│⒌1,500元││││││⒍垃圾清運│⒍1,500元││││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元││││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏400元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐672元││││││⒑營業稅捐│⒑454元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││09│主臥廁所│⒈打除│⒈3,000元│⒈3,000元│││││⒉素地面整理抹平│⒉28,600元│⒉28,600元│││││⒊設備安裝及塑膠頂板（水│⒊9,500元│⒊9,500元│││││電）工程│││││││⒋水和凝固型（5層）│⒋39,000元│⒋39,000元│││││⒌磁磚復貼│⒌10,500元│⒌10,500元│││││⒍垃圾清運│⒍3,000元│⒍3,000元│││││⒎環境清潔、廢棄物清運│⒎3,500元│⒎3,500元│││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏4,855元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐8,156元││││││⒑營業稅捐│⒑5,506元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││10│5樓木作天花板修││57,750元│0元││││復│││││├──┴────────┴────────────┴──────┼──────┤││合計：原告主張347,447元（本院計算應為407,383元）│178,400元││└───────────────────────────────┴──────┴──────┘附表二（6樓部分/新臺幣）：
┌──┬────────┬────────────┬──────┬──────┬──────┐│項次│施工位置│工程內容│原告主張修繕│本院認定修繕│備註│││││金額│金額│││││││（註一）││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┼──────┤│01│6樓屋頂防水工程│⒈舊有覆蓋層打除至結構體│⒈9,240元│⒈9,240元│註一：不包含│││修繕│⒉素地面1比3水泥砂漿＋樹│⒉26,950元│⒉26,950元│零星工料、材││││脂抹平│││料搬運、施工││││⒊鄰房（截水線）施作│⒊2,250元│⒊2,250元│架、廠商管理││││⒋灌注聚胺基甲酸酯發泡體│⒋9,000元│⒋9,000元│利潤、營業稅││││及水和凝固型防水材│││捐。││││⒌不硬化膠泥＋防水氈＋PE│⒌57,750元│⒌57,500元│││││膜│││││││⒍施作保護層│⒍42,350元│⒍42,350元│││││⒎屋頂給水管設備（安裝拆│⒎7,500元│⒎7,500元│││││卸）│││││││⒏排水管疏通及蝶式高腳落│⒏3,600元│⒏3,600元│││││水頭蓋│││││││⒐女兒牆防水施作│⒐3,500元│⒐3,500元│││││⒑垃圾車、垃圾清運│⒑9,000元│⒑9,000元│││││⒒零星工料、材料搬運、施│⒒8,557元││││││工架│││││││⒓廠商管理利潤│⒓14,376元││││││⒔營業稅捐│⒔9,704元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││02│6樓屋頂花台、陽│⒈素地面整理、打除│⒈3,000元│⒈3,000元││││台│⒉抹平│⒉25,300元│⒉25,300元│││││⒊水和凝固型（5層）│⒊34,500元│⒊34,500元│││││⒋設備安裝（水電工程）│⒋5,500元│⒋5,500元│││││⒌垃圾清運│⒌3,000元│⒌3,000元│││││⒍環境整理、廢棄物清運│⒍3,500元│⒍3,500元│││││⒎零星工料、材料搬運、施│⒎3,740元││││││工架│││││││⒏廠商管理利潤│⒏6,283元││││││⒐營業稅捐│⒐4,241元││││││││││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││03│6樓樓梯間上方│⒈素地面整理、打除│⒈1,500元│⒈1,500元│││││⒉介面處理│⒉3,500元│⒉3,500元│││││⒊水和凝固型（3層）│⒊4,500元│⒊4,500元│││││⒋填縫塑膠介面│⒋3,800元│⒋3,800元│││││⒌垃圾清運│⒌2,000元│⒌2,000元│││││⒍環境整理、廢棄物清運│⒍500元│⒍500元│││││⒎零星工料、材料搬運、施│⒎790元││││││工架│││││││⒏廠商管理利潤│⒏1,327元││││││⒐營業稅捐│⒐3,805元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││04│6樓房間A、B牆壁│⒈木板拆卸│⒈3,000元│⒈3,000元││││面隔間│⒉舊有油漆刮除至結構體│⒉16,500元│⒉16,500元│││││⒊素地面整理抹平│⒊19,800元│⒊19,800元│││││⒋塗布矽酸質系防水材（5│⒋19,800元│⒋19,800元│││││層）│││││││⒌批土、油漆│⒌1,500元│⒌1,500元│││││⒍垃圾清運│⒍3,000元│⒍3,000元│││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元│⒎3,500元│││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏3,355元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐5,636元││││││⒑營業稅捐│⒑3,805元│││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││05│6樓房間A（廁所）│⒈打除│⒈3,000元│⒈3,000元│││││⒉素地面整理抹平│⒉18,700元│⒉18,700元│││││⒊設備安裝不含頂部木作（│⒊5,500元│⒊5,500元│││││水電）工程│││││││⒋水和凝固型（5層）│⒋25,500元│⒋25,500元│││││⒌磁磚復貼│⒌7,000元│⒌7,000元│││││⒍垃圾清運│⒍3,000元│⒍3,000元│││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元│⒎3,500元│││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏3,310元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐5,561元││││││⒑營業稅捐│⒑3,754元││││││││││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││06│6樓房間（B）廁所│⒈打除│⒈3,000元│⒈3,000元│││││⒉素地面整理抹平│⒉18,700元│⒉18,700元│││││⒊設備安裝不含頂部木作（│⒊5,500元│⒊5,500元│││││水電）工程│││││││⒋水和凝固型（5層）│⒋25,500元│⒋25,500元│││││⒌磁磚復貼│⒌7,000元│⒌7,000元│││││⒍垃圾清運│⒍3,000元│⒍3,000元│││││⒎環境整理、廢棄物清運│⒎3,500元│⒎3,500元│││││⒏零星工料、材料搬運、施│⒏3,310元││││││工架│││││││⒐廠商管理利潤│⒐5,561元││││││⒑營業稅捐│⒑3,754元│││││││││││││││││├──┼────────┼────────────┼──────┼──────┤││07│6樓石綿瓦浪板修││36,000元│36,000元││││復│││││├──┴────────┴────────────┴──────┼──────┼──────┤│合計：原告主張為896,647元（本院計算得585,200元）│496,990元││└───────────────────────────────┴──────┴──────┘