裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國111年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第872號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告劉茜雯選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1644號），本院判決如下：
主文劉茜雯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、廠牌不詳之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、廠牌不詳之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、劉茜雯明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後為下列犯行：
㈠緣於109年4月15日上午某時許， 卓建民 與 郭勝泓 商妥第二級
毒品甲基安非他命之交易，惟因卓建民人在上班，無法親自前往，乃以其使用之門號0000000000號行動電話所附通訊軟體LINE與綽號「 小雯 」之劉茜雯持用之廠牌不詳行動電話聯繫，向其購買價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命1包，並囑託劉茜雯於同日上午10時許，前往郭勝泓位於雲林縣○○鄉○○00號之居所附近，將該包甲基安非他命交付予郭勝泓，事後卓建民於收受郭勝泓購買甲基安非他命之價金1000元後，再交付予劉茜雯。
㈡109年4月15日下午某時許，卓建民又與郭勝泓商妥第二級毒
品甲基安非他命之交易，惟因卓建民人在上班，無法親自前往，乃以上開聯絡方式向劉茜雯購買價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1包，復囑託劉茜雯於同日下午6時許，前往郭勝泓上開居所附近，將該包甲基安非他命交付予郭勝泓，事後卓建民於收受郭勝泓購買甲基安非他命價金1000元後，再交付予劉茜雯（卓建民販賣第二級毒品之犯行，業經本院以109年度訴字第1169號審結）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，而檢察官、被告劉茜雯及其辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：ㄧ、上開犯罪事實，業據被告劉茜雯於偵查中及本院審理時坦
承不諱，並自白在卷（見偵字卷第25-29、194-196頁、本院卷第93-94、），復經證人卓建民、郭勝泓、 李倫武 先後
於警詢或偵查時證述明確，且互核一致（見他字卷第133-1
55頁、偵字卷第371、383-385頁），並有證人卓建民製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易現場照片、本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等附卷可稽（見他字卷第23-26、157、163-168、255頁），堪認被告之自白與事實相符，為可採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告劉茜雯於本院審理中供稱其係以原價賣給卓建民，雖未賺取利潤，然有從中賺取量差供己施用等語（見本院卷第173頁），審諸被告與證人卓建民並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將得來不易之毒品輕易提供予證人卓建民之理，再酌以販賣第二級毒品罪刑非輕，若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒科處重責之風險而與上開購毒者進行毒品交易之理，是以被告前揭供述，應屬可信，堪認被告所為販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項業已提高有期徒刑及罰金之刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡是核被告劉茜雯所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為、時間互異，應予分論併罰。
㈢被告前曾因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1942號判
決判處有期徒刑2月確定（下稱第1案）；又因施用第二級毒品案件，經本院及以灣臺南地方法院各以106年度易緝字第5號、106年度簡字第1822號判決各判處有期徒刑3月、3月確定（下稱第2、3案）；又因違反藥事法第案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第497號判決判處有期徒刑5月、6月確定，並與第1案合併定應執行有期徒刑11月，再與第2、3案接續執行，於107年6月10日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，而被告對上述構成累犯之資料並無意見，本院衡酌被告於前案刑期執行完畢後1年許，即再犯本案之罪，顯見前案之徒刑執行並無顯著成效，其對刑罰反應力薄弱，而認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
㈣又按修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告前於偵查中及本院審理時均曾自白販賣第二級毒品之犯行，已如前述，核均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並先加後減之。
㈤至於被告為警查獲後，雖曾向員警供述其毒品來源為「大胖
斌」乙情，惟經本院函詢彰化縣警察局鹿港分局，經該局回覆以「本分局因偵辦劉茜雯涉嫌販賣安非他命毒品案，經詢據劉茜雯供稱毒品來源係綽號 大胖斌 之男子，惟劉茜雯無法提供具體事證，無法查明綽號大胖斌男子真實身分，故本案未因劉茜雯供述而查獲其他共犯或正犯」等語，有該局111年10月7日鹿警分偵字第1110031461號函及員警職務報告書在卷可憑（見本院卷第119-123頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。又被告之辯護人雖另主張被告於109年7月間曾向彰化縣警察局員林分局、雲林縣警察局虎尾分局檢舉其毒品來源為綽號「03」之 陳志明 等語，而彰化縣警察局員林分局並回覆本院，陳稱略以「本分局經劉茜雯於警詢筆錄中供述指證毒品來源為一暱稱『03』之男子，復經本分局查明其真實身分為陳志明，經報請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦」，有該局111年11月9日員警分偵字第1110036835號函及職務報告暨刑事案件報告書等在卷可參（見本院卷第141-147頁），惟觀上開刑事案件告報告書，綽號「03」之犯罪嫌疑人陳志明，係因販賣第一級毒品海洛因予證人 蕭書翰 而遭移送，是被告上述所稱供出毒品來源之資訊，顯與其所犯本案無關，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。
㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告前即有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯已知悉毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣予他人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，且販賣第二級毒品，依修正前規定，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而被告因於偵查及審理中均曾自白犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，是就本案被告之犯罪情狀以觀，本院認其所犯販賣第二級毒品犯行已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
㈦爰審酌被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，具有成
癮性，竟為賺取量差供己施用而販賣予他人，增加毒品在社會流通之危險性，所為自難予以輕縱，惟考量本案被告各次販賣之毒品數量不多，獲取之不法利益有限，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，復考量被告到案後均能坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及於本院審理中自陳學歷為國中畢業之智識程度，無業，已離婚並育有2名未成年子女，現均由前夫母親扶養，目前與父親同住，生活支出均仰賴之前工作積蓄維持等家庭經濟、生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪，量處如主文所示之刑。另衡以本件被告各次犯行，罪質相同，犯罪時間集中於同一日，且販賣對象僅有一人，牟取之不法利益有限各情，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本案被告2次販賣毒品所得，雖供稱因時間太久，已忘記是否收取等語，然依證人卓建民於警詢中之證述，其稱郭勝泓將毒品款項交給伊後，伊即轉交予被告等語（見他字卷第136頁），而證人郭勝泓於警詢中並明確證稱其購買甲基安非他命之款項，均已交付卓建民，再由卓建民轉交予被告等語（見他字卷第144-146、150-151頁），可認被告就本案2次販賣毒品所得，確均已收受。
是就本案被告2次販賣第二級毒品所得款項，被告既均已收取，雖未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次販賣第二級毒品犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又據證人卓建民所述，其向被告購買毒品前，均會撥打她的
行動電話通訊軟體LINE，被告於LINE的暱稱是「HelloKitty」，本案2次毒品交易，都是事先以LINE聯絡（見他字卷第
120、135頁），而被告亦坦認其與證人卓建民之交易，均透過通訊軟體LINE聯繫，惟聯繫使用之行動電話非扣案之行動電話，現已損壞等語（見本院卷第171頁），是以被告上開未扣案之廠牌不詳行動電話1支，為被告犯本案販賣第二級毒品罪聯絡所使用之物，雖未扣案，亦無法證明業已滅失，核應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈢至於被告為警拘提時，因附帶搜索而查扣之第一級毒品海洛
因6包、第二級毒品甲基安非他命3包、分裝袋2包、吸食器1組、OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金10萬元等物，據被告供稱，其中毒品海洛因3包及分裝袋2包，係為第三人 陳朝銘 所有，甲基安非他命6包是於本案之後另行購買的，與扣案之吸食器1組均係供被告個人吸食所用，行動電話是於本案之後所申請，現金10萬元則為預繳納勞健保費用之款項（見本院卷第169頁），且依既有之卷證，亦查無相關實據，足以認定上述扣案物品為本案犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國111年12月15日
刑事第五庭審判長法官王義閔
法官鮑慧忠法官李欣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月15日
書記官廖涵萱附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。