裁判字號：最高法院109年台上字第5869號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第5869號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌被告張允亮上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月14日第二審判決（109年度上訴字第168號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第77、96、12
7、134、163號、107年度偵字第11744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定被告張允亮有如其事實欄所記載，於民國10
7年3月底某日起，參與由某真實姓名、年籍不詳之人所組成，屬犯罪組織之詐欺集團，擔任車手，嗣後並招募 江威俊 ，再經由江威俊之引介，招攬少年江○源、江○憲及黃○模（尚不能證明被告知悉其等於案發時未滿18歲）成為詐欺集團之車手，由被告擔任車手團之車手頭，負責交派工作手機予該團內車手、收取車手所領款項以轉交上游，及分配報酬予車手等事宜，直至同年4月20日始離開上開詐欺集團。被告於擔任上開車手團之車手頭期間，即與江威俊及其他真實姓名、年籍不詳之成年成員為如其附表一編號1事實欄所載之共同加重詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取財之行為，共詐得新臺幣（下同）140萬元，被告自車手團成員所領款項中獲得8萬4000元（即140萬元X6%）之報酬（詳如原判決附表一編號1所示），因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判論被告以一行為同時犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同詐欺取財罪，及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，而依想像競合犯關係，從一重論處被告犯三人以上共同詐欺取財罪（見原判決第12至14頁），依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑2年6月，及諭知相關之沒收及追徵，並就檢察官於原審審理程序時指稱，本件被告所為另犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（見原審卷第279頁）部分，於理由內說明被告所為不成立該罪，固非無見。
二、惟按：
(一)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心或支配之角色，即足以當之；而「參與」則指聽取指令而實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流），或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是資金流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為，然其所轄人員為其所招募、薪資或報酬亦由其發放，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，已非單純聽取指令而實行該流別犯行之一般參與者，而係居於指揮該流別行止之核心支配地位，且為串起各流別分工之重要節點人物，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取指令而奉命行動之一般成員有別，故並非必須詐欺集團之首腦或核心人物始為同條例第3條第1項所稱之「指揮」犯罪組織之人。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地。原判決依憑被告之部分供述、車手江○源、江○憲、黃○模、江威俊之證述，既認定被告為所屬詐欺集團之車手，且召募江威俊，再由江威俊召募江○源、江○憲及黃○模等人，成立車手團，擔任車手頭，上開車手團成員與詐欺集團其他流別成員聯繫用之工作手機，均係被告所交付；而該等車手應自何處拿取提款卡、如何提領所詐得之款項、至何處提領及提領多少款項等事項，均由該詐欺集團其他流別成員撥打上開工作手機告知，或由被告轉達指示，至於車手提領所得之款項則交由被告處理，且被告對於各車手之報酬成數有調整權限，是被告在該車手團中係處於串起各流別分工之重要節點地位（見原判決第9至10頁）。倘屬無訛，則被告縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示，然其所擔任屬資金流之車手集團成員，含被告已有5人，所轄人員為被告所招募，被告有指示車手與詐欺集團其他流別成員如何聯繫、收取車手領得款項、發放薪資報酬且有調整所得權限等情，則被告在該詐欺集團所擔任之角色地位，是否已屬「指揮」犯罪組織之人，即有詳加審究釐清之必要，原審對此未詳加根究調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認被告僅有參與犯罪組織之行為，而論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
(二)洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知為非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端。上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）
5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上之刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有同法第2條各款所示行為之一，而以同法第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪行為之一部分或犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅係單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或第2款之洗錢行為。本件原判決固以被告擔任本案詐欺集團之車手頭，指示轄下車手以如其附表一編號1所示方法領得被害人交付之款項後，交予被告及江威俊等人轉交詐欺集團不詳上手，認定被告犯共同加重詐欺取財犯行，然就被告是否犯一般洗錢罪部分，則以本院過去適用舊法時所表示之部分法律見解，認被告僅係將犯罪所得置於本案其他共犯之實力支配，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，並非另將犯罪所得移轉予共犯以外之人，且非變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效果，也非將贓款來源或去向合法化，亦非製造金流斷點而妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，與洗錢防制法規範之行為要件有間，說明被告所為不成立前揭一般洗錢罪之理由（見原判決第15頁），揆諸前揭說明，原判決此部分之論述尚有未洽。且本件係詐欺集團成員假冒檢察官名義取得被害人交付銀行帳戶之提款卡及密碼，由車手提領其帳戶內之款項後交予被告（詳如原判決附表一編號1所示）。則被告主觀上是否具有為隱匿其詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意圖？客觀上有無以該帳戶製造金流斷點，以掩飾或隱匿犯罪所得而發生洗錢之效果？此攸關被告上開所為是否該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪，自有詳加調查釐清之必要。原審就上述疑點未詳加調查審究明白，仍執本院過去適用舊法時所表示之法律見解，遽認被告所為不成立一般洗錢罪，依上述說明，其論斷尚難謂適法，且有應調查之證據而未予調查之違誤。
三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法不當，為有理由。而原判決上開違誤，影響於部分事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月8日