裁判字號：最高法院109年台上字第5754號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5751號
109年度台上字第5752號109年度台上字第5753號109年度台上字第5754號上訴人 李欽國 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年9月17日第二審判決（l09年度上訴字第47、48、49、50號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署l0
8年度偵字第3356、3357、3358號；追加起訴案號：同署108年度偵字第4053、4306、4271、4694、4880號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人李欽國上訴意旨略以：
（一）上訴人供出毒品來源為 彭俊良 、 林國龍 ；並具體指出林國龍之年籍資料、藏匿毒品之地點、繪製修車場平面位置圖等事項。又依據平面媒體報導，林國龍女友坦承所施用的毒品為林國龍所提供，林國龍確有可能為販賣毒品之人，僅因警方辦案不力，不及查獲林國龍，上訴人仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。原判決未據以減免其刑，有應調查之證據未予調查之違法。
（二）上訴人於原審聲請傳喚證人 何鎮譁 到庭就其如何取得扣案改造手槍一節作證，卷內並有何鎮譁之年籍資料。詎原審卻以沒有何鎮譁年籍資料為由，未依聲請調查，且準備程序筆錄漏未記載此聲請調查證據事項，亦有調查職責未盡之違誤云云。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一、（一）、（二）及二所載如其附表（下稱附表）一編號1至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 王宏志 、 吳森傑 、 張竣程 、林長志等人（共計9罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有槍枝犯行，因而撤銷第一審關於附表一部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共計9罪刑（適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均處有期徒刑，詳如附表一〈主文〉欄所示），並諭知相關沒收（銷燬）及追徵；另維持第一審關於論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上、非法持有槍枝罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑12年。
原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應之人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助毒品之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已循線破獲而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵非法持有槍枝、彈藥、刀械者自新，且為防杜別有居心之犯罪者，藉本項之寬典，而逃避法律制裁，規定行為人必須供述其全部槍砲、彈藥、刀械之來源、去向，進一步查獲或防止重大危害治安事件之發生，以確實防止槍枝、彈藥、刀械之擴散，方得邀減免其刑之寬典。倘該槍砲、彈藥、刀械來源、去向之持有人，未因被告之供述而被查獲，即與上開規定不符，無適用之餘地。
⒈原判決認定上訴人就其販賣、持有逾量第二級毒品及非法
持有改造手槍犯行，不符毒品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免其刑規定，因而未據以減免其刑，已於理由內敘明：依花蓮縣警察局新城分局（下稱新城分局）、花蓮縣警察局、新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）等單位（按以上單位由新城分局於民國108年9月9日函請共同偵辦）函覆內容，可見上訴人所供其販賣之毒品係自「林○龍」、「彭○良」取得；另供稱其改造手槍之來源係「林○麟」，何鎮譁知悉此情等節，然均未因而查獲其他正犯、共犯；亦未因而查獲或防止重大危安事件之發生，不符各該減免其刑之規定等旨。
⒉稽諸卷內資料，就上訴人所主張供出毒品、槍枝來源乙節
，第一審函詢相關偵查機關結果：①新城分局108年10月14日函稱：旨案本分局業經報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮偵辦，目前尚未查獲「林國龍」、「林祥麟」及綽號「 臭迪 」之男子，現仍持續調查中（見第一審第241號卷第105頁）；②花蓮縣警察局同年12月20日函謂：本案上訴人供述毒品上游「彭○○」，本局現已積極偵辦蒐證中（見見第一審第241號卷第157頁）。原審復於109年
5月28日、同年6月12日再為函詢結果：③新城分局同年
6月5日函稱：本分局於108年9月5日報請臺灣花蓮地方檢察署指揮偵辦，並向花蓮地方法院聲請對林國龍執行通訊監察，惟因無管轄權遭駁回後，移請管轄之三峽分局接續偵辦，該分局於108年10月4日持搜索票，僅查獲林國龍持有第二級毒品安非他命等案，未查獲販賣毒品及林祥麟持有槍枝等案件（原審上訴字第47號卷第163頁）；④三峽分局109年7月16日函謂：本分局並無查獲有關林國龍販賣第二級毒品安非他命及林翔（祥）麟非法持有槍枝案（原審上訴字第47號卷第237頁）等情。可見事實審法院已依上訴人之聲請，調查其所供毒品、槍枝之上游結果，均未見有因上訴人之供述，而查獲其他正犯、共犯之情事。原判決因而未適用上揭規定減免其刑，依上開說明，於法並無不合。
（三）刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，才有意義；若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。
第三審為法律審，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之適法理由。
稽之卷內筆錄，於109年3月31日原審進行羈押訊問時，上訴人供陳：毒品與槍枝的來源是不同2個人，毒品的上手叫林國龍，槍枝的上手是林祥麟；同年4月29日原審進行準備程序時供稱：當初被抓到時，我就把上游資料交給警方，何鎮譁可以證明我跟他一起拆林祥麟的車子時，槍枝從該車上取出，林祥麟已經去執行，林國龍說要把林祥麟那部車子拆解掉，我是跟何鎮譁一起拆的時候，發現那把槍枝，何鎮譁也有發現，當時沒有報繳，我放在我自己的車上，是想拿來防身，後來就被搜索並扣押各等語；同年5月27日原審進行準備程序時，由上訴人之辯護人提出「刑事調查證據聲請狀」，請求函詢新城分局，有無查獲林國龍、林祥麟等情，上訴人並對上開筆錄記載內容無異議後，於所載筆錄之後緊接簽名（見原審卷第82至83、13
2至133、150至155頁）。且稽之原審109年7月14日、同年8月26日審判筆錄之記載，審判長詢問尚有無證據請求調查？上訴人及其辯護人均答：沒有等語（見原審第47號卷第221、287至288頁），均未見表明聲請傳喚何鎮譁，上訴意旨陳稱其聲請傳喚何鎮譁到庭作證云云，尚非依據卷內資料而為指摘。而依上訴人所供情節，扣案槍枝係在拆解其所稱林祥麟之車輛時發現而納己持有，當時林祥麟既不在場，單純傳喚何鎮譁到庭證述上情是否屬實，仍難認上訴人符合查獲槍枝來源之減免規定。則原判決依上開函詢結果，因認並未查獲之事證已明，而未依職權傳喚何鎮譁到庭調查，核無違法可言。又本院為法律審，原則上不調查新事實，上訴人於上訴本院後，請求本院再行函詢有無查獲一節，亦非適法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不顧，徒憑己意，指摘原判決違法，或非依據卷內資料而為指摘，均難認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第
8條，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。依修正後規定，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定處罰。上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，比較新舊法結果，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未為新舊法比較適用，逕行引用該修正前規定，然顯於判決結果無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月8日