裁判字號：最高法院89年台上字第3092號刑事判決
裁判日期：民國89年06月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三○九二號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第三九二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第八二五五、一二五四八、一二五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年五月間起至同年六月三日止，在桃園縣中壢市○○里○鄰○○○村○○○號住處房間內，將購得之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍、仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍各一把、仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之玩具手槍二把、直徑八㎜之土造子彈七顆，以其所有之工具將玩具手槍原有之塑膠質槍管及滑套，換裝為車通之土造金屬槍管及滑套，並利用土造子彈原有之金屬彈殼加裝金屬彈丸等方式，改造成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二把及可擊發具有殺傷力之改造子彈五顆，嗣於同年六月三日晚間七、八時許，為警在上址客廳內搜扣得具殺傷力土造子彈五顆、空彈殼二顆、上訴人所有用以改造槍彈之銼刀一把，復至止址房間內又搜扣得可發射子彈具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍、仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之玩具手槍各一把、不具殺傷力之玩具手槍二把、上訴人所有用以改造槍、彈之瓦斯噴燈一瓶及砂輪機一台等工具。上訴人仍基於改造玩具槍、彈之概括犯意，又自八十七年六月底起至同年七月初止，在桃園縣楊梅鎮埔心某廢棄爆竹工廠內，將購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍二把、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍一把，以其所有之工具將原有之塑膠質槍管及滑套，換裝成土造金屬槍管及滑套，並車通槍管及轉輪內阻鐵；又將玩具子彈三十五顆另裝填火藥、鋼珠、金屬彈頭等方式，將之改造成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍三把、具直徑六㎜鋼珠可擊發有殺傷力之子彈四顆、具直徑八㎜鋼珠可擊發有殺傷力之子彈六顆、具直徑九㎜金屬彈頭可擊發有殺傷力之子彈九顆，嗣於八十七年八月十六日凌晨零時二十分許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號三樓一室租處為警查獲，並搜扣得上開改造具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造玩具手槍一把、改造具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍及仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍各一把、具直徑六㎜鋼珠可擊發有殺傷力之子彈四顆、具直徑八㎜鋼珠可擊發有殺傷力之子彈六顆、具直徑九㎜金屬彈頭可擊發有殺傷力之子彈九顆、不具殺傷力具直徑六㎜鋼珠之玩具子彈十三顆、玩具金屬空彈殼二十四顆、上訴人所有用以改造槍彈之砂輪機一台、車床用老虎鉗三台、電鑽機一支、鑽頭三支、砂輪片十片、銼刀一支、尖嘴鉗四支、攪拌火藥工具三個、彈簧五條、槍管五支、手槍半成品二把（含彈匣二個）、槍械零件一批、火藥一批等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又違禁物不問屬於犯人與否均應宣告沒收，刑法第三十八條第二項亦規定甚詳。原判決於理由欄說明扣案之子彈二十四顆中加裝直徑八㎜金屬彈丸具有殺傷力之玩具子彈十一顆，其中之六顆業經擊發滅失，故僅諭知沒收其餘之五顆云云（原判決正本第七頁第二行、第三行）。然依內政部警政署刑事警察局八十七年六月二十四日刑鑑字第四一八○六號鑑驗通知書所載，上訴人於八十七年六月三日經警所查獲加裝八㎜金屬彈丸可擊發具殺傷力之子彈五顆，僅鑑定試射其中之二顆（偵字第一二五四八號卷第十九頁），另依內政部警政署刑事警察局八十七年八月十六日刑鑑字第六○○三五號鑑驗通知書所載，上訴人於八十七年八月十六日經警所查獲具八㎜鋼珠可擊發有殺傷力之子彈六顆，亦僅鑑定試射其中之二顆（偵字第一二五四八號卷第二十頁），二次鑑定計共試射加裝八㎜金屬鋼珠之子彈四顆滅失。原判決理由中上開說明與卷內鑑定通知書所載之內容不相適合，其採證於法難謂無違。且於送鑑定時如確僅試射其中上開子彈中之四顆滅失，則原審漏未將其餘之二顆子彈併予宣告沒收，於法亦屬有違。㈡、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於事實及理由中均記載：具直徑六㎜鋼珠之玩具子彈十三顆因無法擊發均無殺傷力，並非違禁物，不為沒收之宣告云云（原判決正本第四頁第三行至第四行、第五頁第十一行至第十二行、第七頁第十行至第十二行）。然內政部警政署刑事警察局八十七年八月十六日刑鑑字第○○○○○號鑑驗通知書，就上開部分之鑑定結果係載：由玩具子彈改造而成（具直徑約六㎜之鋼珠）子彈十七顆，經試射六顆，四顆可擊發，認具殺傷力，二顆無法擊發，認不具殺傷力（偵字第一二五四八號卷第二十頁），並未對其餘之十一顆子彈加以鑑定。原判決認定該十一顆子彈均無法擊發不具殺傷力，核與上開鑑驗通知書所載內容不符，其採證已難謂於法無違。而上開子彈是否能擊發有無殺傷力之情形並非一致，原審未將其餘十一顆具六㎜鋼珠之子彈再送請鑑定，亦未說明依憑何種證據及理由，遽認該十一顆子彈均不具殺傷力，非屬違禁物而不加以沒收，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載八十七年六月三日，經警查獲改造具殺傷力之土造子彈五顆，內無火藥之土造空彈殼二顆（原判決正本第二頁第十行）；於八十七年八月十六日，經警查獲可擊發有殺傷力之具直徑六㎜鋼珠玩具子彈四顆、具直徑八㎜鋼珠之玩具子彈六顆、具直徑九㎜之金屬彈頭之土造子彈九顆，及無法擊發不具殺傷力之具直徑六㎜鋼珠之玩具子彈十三顆、玩具金屬空彈殼二十四顆云云（原判決正本第四頁第一行至第四行），乃於理由欄或說明：另八十七年八月十六日查獲子彈四十顆、子彈半成品二十一顆（原判決正本第五頁第三行至第四行），或說明：此外復有子彈四十二顆、彈殼二十六顆可資佐證（原判決正本第五頁第十四行），或說明：子彈二十四顆均為違禁物、空彈殼二十六顆，均予以宣告沒收，加裝直徑六㎜鋼珠之玩具子彈十三顆，因無殺傷力不予宣告沒收云云（原判決正本第七頁第二行至第十二行），事實與理由中所載前後不盡相同，已有未合。另原判決事實欄一部分認定上訴人犯罪時間，係自八十七年五月間起（原判決正本第一頁第十五行），而於理由中又引證人吳○鎔證稱：伊從八十七年二月間起，即經常聽到上訴人房間內有瓦斯噴燈及砂輪機研磨聲音等語（原判決正本第四頁第十一行至第十三行），為上訴人有原判決事實欄一部分犯行之論據。其事實之記載與理由前後之說明不盡適合，亦屬可議。㈣、原判決事實欄一部分檢察官起訴上訴人犯罪時間，係自八十七年二月間起至同年六月三日止，與原判決認定上訴人上開犯罪時間，係自八十七年五月間起至同年六月三日止，二者不盡相同。原判決對已受請求之事項未予全部判決，復未於理由中說明何以不予判決之原因，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十二日
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