裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第821號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
台灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第821號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張瑞釗 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣士林地方法院九十四年度訴字第三四０號，中華民國九十五年四月七日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第三００三號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍管壹支，槍枝管制編號：0000000000號）、槍管壹支、槍機（半成品）貳個均沒收。
事實
一、甲○○自民國九十三年間起患有單純型精神分裂症，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，屬精神耗弱之人｛其曾先後因施用第二級毒品案件，於九十年間經原審法院九十年度毒聲字第四三一號裁定觀察、勒戒後，經台灣士林地方法院檢察署（下稱士檢）九十年度毒偵字第六二九號為不起訴處分；復於九十四年間經原審法院九十四年度士簡字第一八０號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十四年十二月十四日執行完畢；再於九十五年間經原審法院九十五年度易字第二三二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年七月六日易科罰金執行完畢，本件尚不構成累犯｝。
二、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，又槍管、槍機亦為槍枝之主要組成零件，未經許可，均不得持有、製造，竟基於製造具有殺傷力之改造手槍及槍管、槍機之犯意，於九十三年七月間某日，在台北市士林區士林夜市金雞廣場之某模型店內，以新台幣（下同）六千餘元購入仿SIGSAUER廠之半自動金屬玩具手槍一支（含彈匣一個）後，在台北縣淡水鎮埤島里十二鄰七十四號其居處及同里埤島二十三之三號其工作之鐵工廠內，以鐵工廠內之挫刀、鑽床、電動磨具等工具，同時將其拾得之黑鐵等器物，製造成槍枝之主要組成零件槍管二支、槍機二個（槍機部分屬半成品而製造未遂），再將其中製造完成之槍管一支，換裝於前開所購得之玩具手槍上，而製造成具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）後持有之。嗣其因持有第二級毒品（該部分另經原審法院上開九十四年度士簡字第一八０號判決在案），於九十三年十一月四日上午六時許，在台北縣○○鎮○○○路○○○巷口經警盤查時，於未被有偵查權之公務員或機關發覺其上開製造改造手槍、槍管、槍機等犯行前，不逃避接受裁判而當場向警員自首，並交出其改造之槍管一支、槍機（半成品）一個，再帶同警員至其居處，交出上開改造手槍一支（含彈匣一個、槍管一支）、槍機（半成品）一個。
三、案經台北市政府警察局北投分局報請士檢檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承持有扣案之改造手槍、槍管、槍機犯行，然矢口否認該等槍枝、槍管、槍機為其所製造，辯稱：其當時沒有工作，經 趙金隆 收留在鐵工廠，負責看管鐵工廠，扣案之改造手槍為其自垃圾筒內拾得，因其曾遭人欺負，故將該支手槍留下來持有，並無製造槍枝、槍管、槍機之犯行。被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告長期施用安非他命，且有嚴重精神疾病，不可能從事製造行為；又扣案之改造手槍經鑑定結果，發現欠缺擊錘釋放鈕、扳機單動功能損壞，應不具殺傷力，被告持有並不成罪云云。
二、經查：㈠上開製造扣案之改造手槍、槍管、槍機等犯罪事實，業據被
告於警詢時供稱：扣案之槍枝是其於九十三年七月間在士林夜市金雞廣場模型店購買，其換過槍管，槍管及槍機都是其製造的等語（見第三００三號偵查卷第二三頁）；於檢察官偵查中亦供稱：扣案之槍枝是九十三年七月間以六千多元在士林夜市的金雞廣場模型店買的，買回來後約一個禮拜，槍管及槍機掉了，其即用挫刀及鑽床、電動磨具及工廠撿的黑鐵，在家中及淡水（指工廠）自行製作了二個槍機及二支槍管，其中一支槍管已安裝在槍枝內等語（見第三一一八號偵查卷第八頁）；乃至原審準備程序中，對於上開事實，亦不爭執（見原審卷第二五頁）。證人即警員 史慶璁 於原審亦證稱：彼於九十三年十一月四日在淡水中正東路八十一巷查緝毒犯，發現被告行跡可疑，手上好像有拿一個安非他命的塑膠袋，經加以盤問，並要求被告將身上不該有的東西拿出來，被告即從身上交出槍管一支及槍機一個，並主動帶同彼等至淡水埤島里七十四號居處，交出改造手槍一支及槍機一個，且向彼等承認該改造手槍、槍管及槍機均是其製造的等情（見原審卷第三九至四一頁）。並有扣押物品目錄表、照片九張在卷（見第三一一八號偵查卷第一一至一四、二七、三八至三九頁），及改造手槍一支（含彈匣一個及槍管一支，槍枝管制編號：0000000000號）、槍管一支、槍機（半成品）二個扣案可稽。是以，被告上開製造槍枝、槍管、槍機之自白核與事實相符，自堪信為真實；且依罪疑惟輕原則，應認被告係同時製造扣案之槍管、槍機等槍枝主要組成零件，再持其中一支槍管製造成扣案之改造手槍。
㈡被告雖辯稱該支改造手槍係其所拾得云云，然該部分查無任
何事證可資證明，且本件不惟查得扣案之改造手槍一支，尚查獲有槍管、槍機等物，被告對該槍管、槍機部分並無法說明來源，足見其關於拾得改造手槍之說詞，應係卸責飾詞，無足憑採。至於證人趙金隆於本院更審審理時雖於被告選任辯護人主詰問時稱：伊未見過被告在鐵工廠內改造槍枝等語（見本院更一卷第九三頁），然該部分證詞業經檢察官當庭以之屬誘導訊問而異議成立，原不足憑為有利被告之證據。且查被告係自製槍管、槍機，將所製槍管一支裝至玩具手槍改造成具殺傷力之改造手槍，其行為地或在被告居處或在鐵工廠內等情，已據被告自白如上述，則證人趙金隆上開證詞亦難採為有利被告之認定。
㈢扣案之改造手槍一支及槍管一支、槍機二個，初經送內政部
警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果：認為①送鑑改造手槍係由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺擊錘釋放鈕且扳機單動功能已損壞，惟仍可以複動方式擊發子彈使用，認具有殺傷力；②送鑑槍管一支，係長約九六點九mm之土造金屬槍管；③送鑑槍機二個，均係土造金屬槍機半成品等情，有刑事局九十三年十一月二十四日刑鑑字第０九三０二二五五六０號槍彈鑑定書在卷可稽（見第三一一八號偵查卷第一三至一六頁）。原審再就扣案改造手槍囑託刑事局實際試射鑑定，經鑑驗結果：認為送鑑改造手槍，經裝填適用子彈，試射結果，測得鋼珠之發射速度為每秒三百四十九公尺，換算動能為三十一點六七焦耳，單位面積動能為每平方公分一百六十一點二九焦耳。而殺傷力之相關數據：該局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，亦有刑事局九十四年八月十六日刑鑑字第０九四０一一八一０六號函在卷可憑（見原審卷第四八頁），足見扣案之改造手槍係可供擊發子彈使用具有殺傷力者無疑。另扣案之槍管一支經送內政部警政署鑑定結果，亦認係土造金屬槍管，係屬內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八號公告之槍砲彈藥主要組成零件，有內政部九十四年九月二日內授警字第０九四０一０一一八一號函在卷可據（見原審卷第五０頁）；而槍機亦經內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八號公告為各式槍枝之主要組成零件，扣案之槍機二個雖因係半成品，尚未完成製造成槍枝之主要組成零件之階段，仍屬製造未遂之程度。
㈣被告之選任辯護人為被告辯稱：扣案之改造手槍經鑑定結果
，發現欠缺擊錘釋放鈕、扳機單動功能損壞，應不具殺傷力一節。經本院更審時向刑事局函查，經刑事局九十七年二月二十七日刑鑑字第０九００七一一五二七號函復本院說明：扣案之改造手槍所欠缺之擊錘釋放鈕，為該型槍枝之特殊設計，其功能係當槍枝擊錘呈「待擊發」狀態時，可壓扣「擊錘釋放鈕」安全地將待擊發之擊錘放下，故欠缺其結構，並不影響槍枝之擊發功能，因此仍可直接裝填子彈進行試射。扣案手槍之擊發操作模式，可分為「複動擊發」及「單動擊發」二種，所謂「複動擊發」係指槍枝能直接扣壓扳機帶動擊錘、釋放擊錘、打擊撞針、擊發子彈之模式；若槍枝僅能以扣壓扳機直接釋放「待擊發」狀態之擊錘、打擊撞針、擊發子彈者，謂之「單動擊發」。扣案手槍前次送鑑時（即最初鑑定時）因扳機單動功能損壞，僅能以「複動擊發」模式擊發子彈，若亦無法以複動模式擊發子彈，則認該槍枝之擊發功能完全損壞而不具殺傷力等情（見本院更一卷第六六頁）。足見扣案改造手槍係得以「複動擊發」模式擊發子彈，仍具有殺傷力無誤，選任辯護人之辯詞亦非可採。
本院認上開刑事局之各該鑑定，均由具槍、彈專門知識、經驗之人員，以適當方式為鑑定，自皆可採信。因此，被告未經許可，製造槍枝之主要組成零件槍管二支、槍機（半成品）二個，並將其中一支槍管裝至玩具手槍製造成具有殺傷力之改造手槍等犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十
六日修正公布部分條文，並於同年月二十八日生效（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後槍砲條例）。
①修正前槍砲條例第十一條第一項規定：未經許可，製造、販
賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。修正後槍砲條例刪除原第十一條規定，而於同條例第八條第一項至第五項所列槍枝種類，增列同條例第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，並將第八條第一項修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前、後槍砲條例，以修正前槍砲條例第十一條第一項較有利於被告。
②槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項規定於修正前、後槍砲條例並無修正。
㈡次按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並
自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：
①修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。依修正前刑法，被告先製造槍枝主要組成零件再持以製造改造手槍之行為，應依牽連犯之規定從一重罪處斷；至依修正後刑法，則均須分論併罰，自以修正前刑法對被告有利。
②至於想像競合犯，修正後刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
③刑法第十九條第二項有關精神耗弱減輕其刑規定，亦有修正
，惟修正前刑法第十九條第二項規定：「精神粍弱人之行為，得減輕其刑」；修正後刑法第十九條第二項則規定為：「行為時因前項之原因（精神障礙或其他心智缺陷），致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，兩者文字雖有不同，惟修正後條文將精神耗弱判斷標準明確化，成立要件及法律效果未有更動，尚非屬刑法第二條第一項所指之法律變更。
④犯罪及自首均在修正後刑法施行前者，修正後刑法施行後，
應依修正後刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。依修正前刑法第六十二條前段規定，自首者減輕其刑；修正後刑法第六十二條前段則規定，自首者得減輕其刑，，經比較結果，以修正前刑法第六十二條前段之規定對被告有利。
⑤修正前槍砲條例第十一條第一項、槍砲條例第十三條第一項
法定刑分別明定「併科新台幣一千萬元以下罰金」「併科新台幣七百萬元以下罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該二罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額固仍相同，然最低額均為新台幣三十元。
㈢綜合全部罪刑之結果而為比較，應以行為時之刑法、槍砲條
例第十一條第一項、槍砲條例第十三條第一項對被告有利，自應適用上開法律論處。
㈣有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規
範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第二條第一項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院九十六年度台上字第二二三三號判決意旨參照）。而按易服勞役之折算標準，由修正前刑法第四十二條第二項原定之「以（銀元）一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第四十二條第三項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾刑一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘易服勞役折算結果未逾六個月者，經比較新舊法結果，以修正後刑法之規定對被告較為有利。
四、論罪科刑：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審判決後
刑法業已修正公布施行，有如上述，原審未及為修正前、後刑法之比較適用，已有未洽。②又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於九十六年七月四日制定公布，自九十六年七月十六日施行，依減刑條例第二條第一項第三款規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；減刑條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限，倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑，原審未及斟酌適用減刑條例減刑，亦有未合。③被告自九十三年間起患有單純型精神分裂症（詳如下述），原審以其所提之國軍北投醫院診斷證明書僅載明「個案於九十五年六月八日及九十五年六月二十二日於本院接受問診治療」，距本案發生時點近二年，認被告於行為時應無心神喪失或精神耗弱之情事，併有不當。被告上訴意旨否認製造改造手槍等犯行，固非可採，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡核被告未經許可，同時製造槍枝主要組成零件槍管二支、槍
機二個部分所為，雖所製造之槍機尚未完成而屬半成品（該部分為未遂），仍係以一行為觸犯數同一罪名之想像競合犯，應從一重論以犯行為時之槍砲條例第十三條第一項製造槍枝主要組成零件罪。被告另製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支部分，核係犯行為時槍砲條例第十一條第一項製造改造手槍罪。其製造槍枝主要組成零件及改造手槍之高度行為，本包括持有之低度行為，故不就持有部分另為論罪。被告製造槍枝主要組成零件後持以製造改造手槍，具有方法結果之牽連關係，應依行為時之刑法第五十五條所定牽連犯規定，從一重之製造改造手槍罪處斷。
㈢被告於其上開犯罪尚未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉
前，不逃避接受裁判而當場向警員自首，並主動交出身上之槍管及槍機，且主動帶警員前往其居處內取出改造手槍及槍機交付警員等情，已據證人史慶璁於原審審理中證述明確，有如上述。是被告合於行為時刑法第六十二條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定減輕其刑。
㈣查被告患有單純型精神分裂症，雖於九十五年六月八日始有
前往就醫紀錄，然經本院向國軍北投醫院調取被告之病歷查閱結果，被告於就診之初即曾提及其近二年（以就醫時為準）有幻聽情形，且之後持續就醫，並經判斷為重度精神障礙者，有該醫院九十六年十二月二十四日醫修字第０九六０００二七八四號函附病歷在卷可稽（見本院更一卷第二九至四五頁）。參諸本院卷附被告前案紀錄表所載，被告自八十九年間起即有多次施用第二級毒品行為，而有事實所載之觀察、勒戒及刑之執行情形；及證人趙金隆、乙○○於本院更審時，對於彼等於九十二、三年間所見及被告行為之情狀異於常人之證詞（見本院更一卷第九二至九四頁），可認定被告在為本件製造槍管、槍機、改造手槍行為之際，確因精神疾病而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低無疑，且屬精神耗弱之人無誤，併依行為時刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。
㈤茲審酌被告因精神狀態有異，行為乃有偏差，然本件製造槍
管、槍機、改造手槍之行為對於公共安全、社會秩序影響甚鉅，犯後猶未見悔意等犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣（下同）四萬元，科處罰金部分依修正後刑法第四十二條第三項規定諭知以一千元折算一日。又被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯行為時槍砲條例第十一條第一項製造改造手槍罪，雖屬減刑條例第三條第一項第四款所列舉之罪名，但經宣告有期徒刑一年六月，仍得依減刑條例予以減刑，爰依減刑條例第二條第一項第三款之規定，減為有期徒刑九月，併科罰金二萬元，科處罰金部分併依修正後刑法第四十二條第三項規定諭知以一千元折算一日。被告之選任辯護人雖以被告有精神障礙，請求為緩刑之宣告，然查被告有施用毒品犯行，並罹有精神疾病，已如前述，依其情狀，原難確保其無再犯之虞，故不為緩刑之宣告，附此敘明。
㈥扣案具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍管一支，
槍枝管制編號：0000000000號）、槍管一支、槍機（半成品）二個均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十三條第一項，刑法第二條第一項、第四十二條第三項前段，行為時（即修正前）刑法第十一條前段、第五十五條、第十九條第二項、第六十二條前段、第三十三條第五款、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國97年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
行為時槍砲彈藥刀械管制條例第13第1項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。