裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3080號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3080號上訴人即被告 王長貴 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第747號，中華民國106年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第218號、106年度偵字第471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王長貴前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度毒聲字第944號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以95年度毒聲字第501號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年1月12日停止戒治處分釋放出所，由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以96年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第183號判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8月確定。又因施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第2195號判處有期徒刑9月、4月，嗣經本院以102年度上訴字第1462號判決駁回上訴確定，後經桃園地院以103年度聲字第1771號裁定定應執行有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第912號判處有期徒刑10月、5月確定，嗣經桃園地院以103年度聲字第4631號裁定定應執行有期徒刑1年確定，上開二裁定所定罪刑接續執行，於104年12月23日縮刑假釋出監付保護管束，迄105年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本件構成累犯）。猶不知戒絕毒品，先後基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，(一)於105年12月9日凌晨某時，在停放於桃園市○○區○○○路旁之車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命
1次。(二)於同日下午某時許，在同市區○○路某加油站洗手間內，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（10）日凌晨4時許，在同市○○區○○路○○○巷○○號，因另案搜索為警查獲，並扣得海洛因7包（驗餘總淨重10.85公克）、甲基安非他命1包（驗前毛重0.8公克）及玻璃球吸食器1支。
二、案經東部地區巡防局花蓮機動查緝隊移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告王長貴前因施用毒品案件，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第183號判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第86至87頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見218偵查卷第56頁、471偵查卷第30頁亦同前、原審卷第78至79、81頁、本院卷第88頁），且其為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應一節，亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見218偵查卷第43、69頁）。又扣案疑似海洛因之粉末7包（驗餘總淨重10.85公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均檢出海洛因成分；扣案疑似甲基安非他命之白色晶體1包（驗前毛重
0.8公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有該室106年1月20日調科壹字第00000000000號鑑定書及該局106年1月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可參（見218偵查卷第60、71頁、471偵查卷第49、53頁亦同前）。此外，復有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可憑（見218偵查卷第9至16頁、417偵查卷第9至16頁亦同前）。綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命及施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書（原判決漏載但書，應予補正）第1款之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，復分別施用2種毒品，足徵其沾染毒癮頗深；考量被告犯罪動機、目的，其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難；兼衡其犯後坦承犯行，及自述：我是未婚，從事土地及房屋買賣等語（見原審卷第79頁）之生活狀況，與前次判刑執行完畢後再犯之期間長短等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、11月，並就得易科罰金之有期徒刑6月部分，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並說明被告如欲就得易科罰金與不得易科罰金之部分合併定應執行刑，得於案件確定後向執行檢察官提出聲請。而扣案之海洛因7包（驗餘總淨重10.85公克）及甲基安非他命1包（驗前毛重0.8公克），經送驗分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有前開鑑定書各1份在卷足憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1支，為被告所有供其犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。至另尚有扣案之針筒2支，無從證明與本案犯行有關（見原審卷第72頁背面），依法自不得宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。
(三)被告上訴意旨，以偵查中檢察官有詢問是否願意接受戒癮治療時其表達願意，但之後卻直接起訴移送法院。而於案發後有自主戒藥及反省，原審只依慣例為量刑，且量刑過重，未考量其該有1次戒癮治療機會而未得。希望可以就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑6個月，而得易科罰金，其餘部分則希望從輕量刑云云為由，指摘原判決不當。然查，所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件業經檢察官提起公訴，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官裁量職權之行使，非法院可隨意指摘其裁量不當，是被告對檢察官適法之職權行使再為爭執，請求本院以戒癮治療取代刑之執行，核屬無據。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告違反毒品危害防制條例二次犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，經核未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。另被告上訴所執上揭情詞，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。從而，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官林家賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。