臺灣高等法院105年度上易字第1584號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1584號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1584號上訴人即被告 林家 豪指定辯護人 王立中 律師上訴人即被告 林芳 如選任辯護人 吳錫銘 律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度易字第605號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第3908號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬貳仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間並應履行如附表二所示之和解內容。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第
297號判處有期徒刑10月、6月、8月、3月，應執行有期徒刑2年確定，於民國99年77月16日假釋出監，並於99年11月20日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，乙○○、甲○○均明知乙○○並無名為「 林靜 怡」之表妹，乙○○、甲○○竟意圖為自己不法之所有之犯意，由乙○○基於接續犯意，由其單獨或分別與甲○○（附表編號7所示）、不詳姓名成年女子（附表編號8所示）共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○於民國102年1月7日在宜蘭縣 羅東 鎮羅東火車站認識丙○○後，即以介紹其表妹「 林靜怡 」與丙○○見面認識為由，由其單獨接續，及與甲○○、不詳姓名成年女子共同於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，向丙○○施行詐術，使丙○○因而陷於錯誤，誤認乙○○確有名為「林靜怡」之表妹可介紹認識並交往，而於附表一所示之時間、地點接續交付款項予乙○○、甲○○。嗣因乙○○未返還款項亦無法聯絡，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○及甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，被告乙○○並自承：最後一次叫告訴人丙○○匯款新臺幣（下同）9萬元，是伊以3仟元之代價委由酒店不詳姓名成年女子假冒「林靜怡」打電話等語（見本院卷第72頁），並經告訴人於警詢、偵查及原審審理中之證述綦詳，且有102年1月16日匯款單、行動電話0000000000號行動電話資料查詢、照片2張等在卷可稽，被告二人之自白均與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查，被告乙○○、甲○○行為後，刑法第339條業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即103年6月20日起發生效力，修正後刑法第339條第
1項將罰金提高為50萬元外，其餘之規定均未變動。是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告等行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
（二）按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。查被告乙○○雖先後有附表一編號1至8所示之詐欺犯行，各次之詐騙理由、方式不一，然歸咎原因，係告訴人始終誤信被告乙○○會介紹其表妹「林靜怡」給他認識，且告訴人於原審審理中證述：
會陸續匯錢是因為林靜怡說她回來就會嫁給伊，伊是懷疑乙○○的身分有問題，但伊相信林靜怡，所以在伊8次付款後才懷疑的；因伊當時已37歲，想要結婚，認為林靜怡也不嫌棄伊，認有機會跟林靜怡交往，因此才陸續借款，亦希望討好林靜怡；她後來說幫助她表哥，她就會嫁給伊等語（見原審卷第157、158頁），是告訴人於懷疑被告乙○○真實身分情況下仍陸續交付款項，即係為了能與「林靜怡」認識交往，而被告乙○○如附表一編號1至8所示各次詐騙行為，時間緊接，各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯而僅成立一詐欺取財罪，公訴意旨認屬數罪，容有誤會。
（三）按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年台上字第1304號判例意旨參照）。次按以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。附表一編號8部分，被告乙○○於本院審理中自承：最後一次叫告訴人匯款9萬元，是伊以3仟元之代價委由酒店不詳姓名女子假冒「林靜怡」打電話等語（見本院卷第72頁），是被告乙○○與被告甲○○就附表一編號7所示犯行，及與不詳姓名成年女子就附表一編號8所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
（四）被告乙○○有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告2人行為後，刑法沒收相關規定已有修訂或增訂，原審未及審酌適用，容有未洽；（二）依卷證資料所示，被告甲○○所參與詐欺犯行，僅有附表編號7所示之犯行，原審誤認其參與全部犯行，容有未洽，另附表編號8所示犯行，係被告乙○○與不詳姓名成年女子所為，業如前述，原審未予以釐清論明，其認事用法亦有違誤。（三）被告二人於105年11月16日與告訴人達成和解，有和解書在卷可參，原審未及審酌，亦有未合。被告乙○○上訴意旨請求從輕量刑，被告甲○○上訴意旨稱僅參與附表編號7所示犯行，並請求從輕量刑云云，尚非全無理由，且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○均不思正途獲取財物，由被告乙○○為主導者，以附表所示之詐騙方式於一個月內向冀求與異性交往之告訴人詐取金錢共計24萬7仟6佰元（被告乙○○取得23萬2仟6佰元，被告甲○○取得1萬5仟元），被告乙○○犯後雖坦承犯行惟仍未全部返還款項予告訴人，又被告乙○○於97年即有詐欺前科，經臺灣宜蘭地方法院判處應執行有期徒刑2年確定，復因傷害案件經同上法院判處罪刑確定，未到案執行而遭臺灣宜蘭地方法院檢察署於100年12月29日通緝，於102年1月24日易科罰金執行完畢，被告乙○○仍繼續詐騙告訴人，且於102年後尚有違反毒品危害防制條例等前案犯罪紀錄，素行不佳；被告甲○○犯後於本院坦承犯行，並已返還其詐騙款項予被害人，犯後態度尚佳，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、參與情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法），依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第
2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查被告乙○○取得之現金23萬2仟
6佰元未扣案，為犯罪所得，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○取得之現金1萬5仟元，業已返還被害人，有和解書附卷可參，依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
五、末查，被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，且已與被害人達成和解並返還1萬5仟元，及願意支付如附表二和解書所示之款項，告訴代理人於本院審理中亦表示：若達成和解，同意就被告甲○○部分給予附條件之緩刑等語（見本院卷第73頁），是被告甲○○經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。又維護告訴人之權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定，為附負擔之緩刑，命被告甲○○於緩刑期間，應依附表二所示和解內容給付款項予告訴人。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條，第47條第1項，修正前刑法第339條第1項，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國105年11月24日附表一：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│時間、地點│詐騙方式│├──┼───────┼─────────────────┤│1│102年1月12日晚│乙○○稱其妻甲○○在桃園發生車禍，│││間7時10分許，│亟需用錢欲向丙○○借款新臺幣（下同│││在羅東郵局│）7仟元，丙○○表示要查看乙○○之││││身分證，乙○○表示沒有帶，使丙○○││││在羅東郵局提款7仟元交付乙○○。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│102年1月15日晚│乙○○稱機車在半路上壞掉需要維修，│││間7時10分許，│向丙○○借款5仟元，丙○○表示要察│││在宜蘭縣羅東鎮│看乙○○之身分證，乙○○表示身分證│││中山西街89號│在其妻甲○○身上，使丙○○交付現金││││5仟元予乙○○。│├──┼───────┼─────────────────┤│3│102年1月16日上│乙○○傳送簡訊予丙○○，稱其妻林芳│││午8時許，在羅│如在桃園住院要生小孩，家屬都在醫院│││東郵局│，身上沒有錢繳很沒面子，所以急須3││││萬元，且其妻在國泰保險工作，只要小││││孩生下來就可以跟公司申請補助，一個││││星期左右錢就可歸還，乙○○並稱之前││││有欠銀行錢所以帳戶被查封，而提供其││││表弟之郵局(000-0000000-000000-0）││││帳號(實為乙○○本人之帳戶)，丙○○││││因而匯款3萬元至乙○○前開郵局帳戶││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│4│102年1月17日上│乙○○傳送簡訊予丙○○稱其表妹林靜│││午2時40分，在│怡之前男友騙光林靜怡所有積蓄，因此│││羅東郵局│林靜怡不太相信男人會一直試探丙○○││││，再自稱係乙○○之表妹林靜怡而傳送││││簡訊向丙○○表示錢都被乙○○借走，││││要求丙○○幫忙繳納房貸等語，使 徐偉 ││││晉前往羅東郵局提款3萬元交付乙○○││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│5│102年1月18日下│乙○○向告訴人稱酒後開車搭載妻子林│││午7時10分，在│ 芳如 返家的路上，在桃園被警察抓到，│││羅東郵局│被開6萬元罰單，若未繳納會被抓去關││││，而向丙○○借款，使丙○○前往羅東││││郵局提領6萬元，在羅東郵局外交付予││││乙○○。│├──┼───────┼─────────────────┤│6│於102年2月1日│乙○○向丙○○稱積欠車行1萬元，當│││下午6時50分，│日未清償則抵押在車行之車輛將遭沒收│││在羅東後火車站│及需花錢請朋友吃飯等情，而向丙○○││││借款，致丙○○提領1萬元及將身上現││││金6佰元均交付予乙○○。│├──┼───────┼─────────────────┤│7│102年2月3日上│先於2、3日前由乙○○將自稱「林靜怡│││午10時5分，在│」之照片2張交予甲○○，再於當日假│││宜蘭縣羅東鎮中│冒其為林靜怡並傳簡訊予丙○○稱林家│││山西路89號羅東│豪之妻甲○○沒錢繳房租及吃飯，要求│││郵局對面全家超│丙○○拿錢給甲○○，使丙○○在羅東│││商│郵局對面將1萬5仟元交付甲○○，林││││芳如則將自稱「林靜怡」之照片2張交││││予丙○○，以取信丙○○。│├──┼───────┼─────────────────┤│8│102年2月4日上│共同與不詳姓名成年女子假冒林靜怡而│││午9時50分，在│向丙○○稱乙○○因酒駕在桃園被抓尚│││宜蘭縣羅東鎮中│須繳納罰款9萬元，且不願讓乙○○在│││山西路89號羅東│監獄過年，若乙○○出來將與丙○○結│││郵局│婚，使丙○○於102年2月4日上午9時50││││分匯款9萬元至乙○○之郵局帳戶。│└──┴───────┴─────────────────┘附表二：(和解內容)被告甲○○（下稱甲方）願與乙○○連帶給付丙○○（下稱乙方）24萬7仟6佰元，給付方式如下：除已給付1萬5千元交乙方代理人丁○○點收外，餘款23萬2仟6百元由甲方按月於每月15日前（倘遇例假日則延至次日），匯款5仟元至乙方指定之帳戶（合作金庫銀行復旦分行，戶名：丙○○，帳號：0000-000-000000號），至全部清償為止。如有一期未付，視為全部到期。