裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第188號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月05日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第188號再審聲請人即受判決人 楊松德 上列再審聲請人因業務侵占案件，對於本院103年度上易字第906號中華民國103年10月23日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院102年度易字第2173號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第402號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）楊松德聲請再審意旨略以：
（一）查臺灣高等法院台中分院103年度上易字第906號刑事確定判決，無非以：「…被告與告訴人就本件合夥契約而言，自屬合夥關係，而非隱名合夥…為合夥人全體之公同共有，非被告個人所得自由支配使用…」（參附件1.判決書第25頁）。原確定判決未認本件合夥契約係隱名合夥，核係認定事實錯誤。蓋下列事證足證本件民宿投資係隱名合夥契約：
1.告訴人 林茂雄 於100年度偵字第14684號刑事補充告訴理由狀自承：「99年11月初被告向告訴人報告赴台東投資經營民宿之機會，而告訴人允諾將來民宿由被告經營管理…」（證1）。是知系爭民宿由被告經營，而告訴人沒經營。
2.證人 吳建華 於100年度偵字第14684號刑事偵查時證稱：「從頭到尾都是楊松德負責，不需要跟林茂雄負責，而且楊松德也說案子由他負責，不需多頭馬車。」（證2）。
3.房屋出租人 楊文進 亦證稱：「（所以在你的認知裡面，本件土地的承租人雖然是林茂雄，但是實際上是否都是由楊松德在負責處理？）簽約之前都是楊松德在負責，簽約當天才看到林茂雄，簽約以後也都是楊松德在接洽，當初楊松德跟林茂雄跟我們說，他們是合夥關係。」（證3）。
4.告訴人林茂雄又於100年7月21日偵查中證陳：「當初談的是由楊松德全權處理民宿的事情，錢都是由我出的…」（證4）。
5.系爭杉原「海遇民宿」裝修工程契約也係由楊松德簽訂（證5），告訴人林茂雄未與焉。
6.被告與告訴人間之契約書（證6）更清楚載明：「資金由甲方（即告訴人）出資，由乙方（即被告楊松德）負責主導經營人事，甲方及其投資之小股東不得干涉民宿之經營權人事及場所之改造裝潢等事宜。」
（二）綜上證據均足證明被告與告訴人間投資契約為隱名合夥，是就告訴人投資之金額，被告為出名營業人有權處分被告名下帳戶內之資金；至如被告處分該名下帳戶之金錢如查未用於投資事業，斯為民事違約損害之糾葛，非屬背信。
為此，原確定判決認定「合夥」之事實有所違誤。
（三）按「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「（一）（舊）刑事訴訟法第413條第1項第6款所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉。
」（參刑事訴訟法第420條第1項第6款）。基此，爰依法聲請再審，俾資救濟，實感德便等語。
二、按對於有罪之確定判決，若有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。次按所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因；再所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院103年度台抗字第843號裁定意旨參照）。復按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號裁定意旨參照）。再按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額；未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行；合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第667條、第671條、第679條定有明文。末按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院26年上字第971號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）聲請人前因業務侵占案件，經第一審法院即臺灣臺中地方法院以102年度易字第2173號判決判處有期徒刑1年6月，聲請人、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官均不服原審判決，均提起上訴，嗣經第二審法院即本院以103年度上易字第906號判決上訴駁回（下稱原確定判決），聲請人所犯該案核屬刑事訴訟法第376條不得上訴於第三審法院之案件，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
（二）本件原確定判決認聲請人所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於聲請人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明，且所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，合先敘明。以下則針對聲請人之聲請意旨是否符合上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款規定、最高法院相關實務見解意旨敘明之：
1.聲請人聲請本件再審，係以前述告訴人之刑事補充告訴理由狀所載、聲請人與告訴人、吳建華所訂立之契約書、工程契約書及告訴人之供述、證人吳建華、楊文進等人之證述為由，認原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由存在。惟該等供述、非供述證據實已附卷於本件確定判決相關之案卷內。換言之，上開證據於事實審法院判決前即已存在，且為「聲請人及法院當時所知悉」，非審判當時所不及調查審酌，至其後始行發見之證據。據此，聲請人提供之上述證據，顯於上述再審新證據之「嶄新性」（或稱「新規性」）要件不符。
2.至於聲請人所提之上述6項供述或非供述證據，無非係欲證明自己係民宿經營者，聲請人與告訴人間之民事法律關係應係隱名合夥，而非合夥，進而認其可自由使用該筆由告訴人所提供之資金，而不構成刑法業務侵占罪。惟由上揭聲請人與告訴人所訂定之契約內容（即編號6之證據）、民法第667條、671條、679條等規定，並參照最高法院26年上字第971號判例可知，聲請人僅能證明其確有與告訴人約定自己係有合夥事務之執行權及代表權，且亦可得知，包括出資方式（告訴人以金錢500萬元方式出資，聲請人則提供勞務而負責有關經營、人事及民宿地點改造裝璜等事宜）、獲利分配之成數（告訴人可分得60％，其餘40％則由聲請人分得）乃至被告負責主導經營、人事及查閱帳目等約定，均與民法第667條（前揭合夥定義）、第677條（合夥人損益分配成數）、第675條（合夥人之事務檢查權）等「合夥」之規定相契合，此亦在聲請人對告訴人所提民事損害賠償訴訟中經法院確認兩造法律關係係合夥關係在案（臺灣臺中地方法院民事100年度重訴第284號判決參照）。聲請人所提之編號1至5之證據，亦只能證明聲請人係合夥事業代表人並在執行合夥事務。據此，聲請人所提之上開證據，本院從形式上觀察，無法得出本件聲請人所認與告訴人間之民事法律關係是隱名合夥，而非合夥，足認不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）要求。
四、本件原確定判決已就聲請人與告訴人間之民事法律關係定性為合夥，就聲請人所執之隱名合夥說，亦於判決書內詳細說明不採之理由，另就卷內相關之供述、非供述證據為比對，詳予審酌認定，並分別定其取捨而資為判斷犯罪事實，聲請人聲請再審意旨置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均非足以影響判決結果之重要證據未予審酌。本院參酌前揭最高法院103年度台抗字第812號裁定意旨，認自難徒憑抗告人之己見，恣意對案內證據持相異之評價而認為具有聲請再審之理由。是認聲請人憑以聲請再審之證據與主張，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審要件，其聲請再審為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國104年1月5日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官康孝慈中華民國104年1月5日