裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第79號上訴人即被告 楊晁誠 選任辯護人 陳玫琪 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第15號中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第233號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與已成年之甲○（即警卷代號0000-000000號之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）為友人關係，其於民國107年10月8日16時54分許起至翌日凌晨時分，多次使用LINE通訊軟體通話功能與甲○聯繫，邀約甲○為其慶生，經甲○應允後，乙○○旋駕駛車號000-0000號自用小客車至甲○住處搭載甲○，於同日4時20分許，前至址設臺中市○○區○○○道0段000號都樂汽車旅館307號房，於慶生過程中，乙○○取出摻有MDMA等禁藥成分之咖啡包與偽藥愷他命供甲○施用（乙○○所為轉讓禁藥等犯行，已由臺灣臺中地方法院以109年度訴字第254號判處罪刑確定。又本案尚乏乙○○於轉讓上開禁藥、偽藥時，主觀上已具有對甲○性交之意之事證，此部分其所為轉讓禁藥等行為，不在檢察官起訴範圍內），其見甲○服用上開禁藥、偽藥過量後，產生暈眩、意識不清、混亂及身體攤軟之無力感，竟另行基於乘機性交之單一接續犯意，利用甲○因服用前開禁藥、偽藥後而呈無同意性交之理解及無抗拒性交之能力之情況下，接續將其陰莖進入甲○口腔，及以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次得逞。嗣經甲○不甘受辱而報警處理，乃為警循線查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分及證據能力方面：
（一）程序方面：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。經查，告訴人甲○為性侵害犯罪被害人，本案判決書關於告訴人甲○之姓名僅記載代號，而不揭露其身分資訊，先予敘明。
（二）證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第89頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第161至172頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第167至168頁），且查：
（一）上開犯罪事實，除據被告於本院審理時自白在卷外，復有證人即告訴人甲○、證人 鄭又祥 、 賴莘茹 分別於警詢、偵訊、證人 吳采穎 、 廖顯庭 於警詢時【告訴人甲○部分，見107年度他字第8064號卷（下稱他卷）第17-27、65-74頁；證人鄭又祥部分，見108年度偵緝字第233號卷（下稱偵緝卷）第91-92、119-121頁；證人賴莘茹部分，見偵緝卷第85-86、117-119頁；證人吳采穎部分，見偵緝卷第93-94頁；證人廖顯庭部分，見偵緝卷第87-89頁】之證述在卷可稽，且有現場監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、LINE對話紀錄截圖畫面、107年12月24日偵查報告、顧客管理系統截圖畫面（都樂汽車旅館）、車輛詳細資料報表、澄清綜合醫院中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、108年1月11日偵查報告、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署108年7月19日FDA管字第1089901995號函文、內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑生字第1080037983號鑑定書、LINE對話紀錄翻拍照片【見他卷第37-41、43-45、47-53、79、123-125、127頁、不公開偵卷第7-11、15、17頁（遮隱之影本部分，見本院卷第113-117、121、123頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2604號卷（下稱偵卷）第17、77、79-85頁、偵緝卷第101-102、105-107、127頁】在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信。
（二）被告於其所提出之刑事上訴理由狀中，據以請求適用刑法第59條規定之內容，雖載稱：伊於案發時施用毒品後，行為辨識及控制力下降，且因告訴人甲○意識模糊而撫摸其生殖器，方誤以為告訴人甲○有與之發生性行為之意等語（參見本院卷第35頁）；惟本院酌以依被告於原審準備程序認罪時，猶得以依其記憶清楚陳述告訴人甲○於案發前所服用禁藥、偽藥等之數量，及其與告訴人甲○口交等性交之地點，分別為前開都樂汽車旅館房間之床上、廁所等情（見原審卷第41頁），足認被告於案發時之意識狀態，並無刑法第19條第2項所定之情事。又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項定有明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致「無同意性交之理解」，或「無抗拒性交之能力」者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號刑事判決要旨參照）。是利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條第1項仍予處罰（最高法院101年度台上字第2012號刑事判決要旨參照）。查告訴人甲○於案發時因服用過量禁藥、偽藥後，產生暈眩、意識不清、混亂及身體攤軟之無力感，已據證人即告訴人甲○於警詢、偵訊證述明確（見他卷第20、69-70頁），被告亦坦認利用告訴人甲○上開狀況而對其為性交之行為，則告訴人甲○顯係處於無同意性交之理解及無抗拒性交之能力之情狀，則縱有被告前開所述因告訴人甲○意識模糊而撫摸其生殖器之行為，亦無礙於被告上揭乘機性交罪名之成立。
（三）被告於原審準備程序時雖曾一度提及告訴人甲○有以搖頭方式示意不要性交及口交云云（見原審卷第41頁），且證人即告訴人甲○於警詢、偵訊時稱：被告對其性交時，其曾表示不喜歡、不願意，被告強迫其施用毒品，強行對其性交等語（見他卷第20、68-69頁）。惟被告於本院準備程序時堅稱：伊在前開都樂汽車旅館房間提供禁藥、偽藥予告訴人甲○施用之際，並無對告訴人甲○強制性交之意等語（見本院卷第90頁），且於本院準備程序及審理時堅決供認所為係乘機性交之犯行（見本院卷第89、167-168頁）。本院於被告供述先、後有所未一之情況下，酌以證人即告訴人甲○於警詢、偵訊時證述：其於案發時因服用過量之禁藥、偽藥，對於案發時的記憶是零星、混亂的，且有產生幻覺之情形等語（見他卷第20、69-70頁），則證人即告訴人甲○上開指證被告強制性交之情節，是否為真，實為有疑。參以證人即告訴人甲○於偵訊時證稱：後來其在淋浴間坐在大理石上碰到水後稍微清醒，被告將其生殖器放入其嘴巴要其口交之際，其告知被告伊還有事，時間也不早了，想要先回去休息後，被告即允諾，之後收完東西，被告就開車載其回去住處等語（見他卷第70頁），依上開被告於告訴人甲○明確表示要回去住處後，即停止其對告訴人甲○之性交行為之情，足認被告於本院準備程序及審理時堅稱其未有對告訴人甲○強制性交等語，係屬可信。從而，本案尚難遽以被告前後不一、證人即告訴人甲○於警詢、偵訊所指未能確定、缺乏佐證而尚有可疑之陳述，即行逕認被告有對告訴人甲○強制性交之行為。
（四）基上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告非基於正當目的，先後以其陰莖插入告訴人甲○之陰道、口腔內之行為，係以性器官進入他人之性器、口腔，自屬性交行為無訛。
（二）核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告為滿足自己之性慾，基於單一之犯意，於密接之時間，在同一地點，先後將其陰莖進入告訴人甲○口腔，並以其陰莖插入甲○陰道等性交之行為，均係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行割裂觀察評價，應屬接續犯而包括論以一罪。
（三）被告上訴意旨雖以：伊於案發時與告訴人甲○為朋友關係，對告訴人甲○有愛慕之情，於上揭案發時、地，確實有趁告訴人甲○意識不清、相類於精神障礙而不能抗拒之狀態下，對告訴人甲○乘機性交，然係因當時氣氛熱絡，且施用毒品後辨識力及控制力下降，告訴人甲○意識模糊而撫摸其生殖器，方誤以為告訴人甲○有主動與之發生性行為之意，伊本案之惡性與一般乘機性交之相較，仍有差別，於案發後已坦承犯行、心生悔悟，前未有相類之前科，足認有情輕法重之情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。而按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行、犯罪之動機、情狀、犯罪後之態度及與被害人間之關係等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。本院酌以被告所為上揭對告訴人甲○乘機性交犯行之犯罪情狀，對告訴人甲○身心造成之影響非輕，在客觀上實無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
四、原審認被告上揭乘機性交犯行之事證明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己慾念及性慾，明知告訴人甲○於案發時因施用過量禁藥等而陷於意識不清、且不能抗拒之情況，遂行乘機性交犯行，侵害告訴人甲○之性自主決定權，且戕害告訴人甲○之心理，造成其終生難以磨滅之陰影，所為甚為惡劣；衡以被告於犯後終能坦認犯行，已生悔意，惟未能與告訴人甲○達成和解，尚未有彌補告訴人甲○所造成損害之具體表現等犯罪後態度，暨其國中畢業之學歷，先前從事汽車美容工作，目前無業及家境勉持之生活狀況（此據被告 陳明 在卷，詳見其警詢筆錄受詢問人基本資料欄所載及其於原審所述，見偵緝卷第21頁、原審卷第85頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項等規定（原判決於其據上論斷欄中贅引刑法施行法第1條之1第1項之規定部分，由本院逕予更正刪除），判處被告「乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月」，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。告訴人甲○於本院審理時雖以被告於案發前轉讓禁藥、偽藥之劑量甚高，主張被告有蓄意謀殺之行為，而認原判決量刑過輕等語（見本院卷第170-171頁），然告訴人甲○上開所指被告轉讓禁藥等犯行，非屬檢察官本案之起訴範圍，告訴人甲○上開所述，尚難憑為本案量刑之參考，併此敘明。被告上訴意旨執前詞請求適用刑法第59條規定之部分，依本判決上開理由欄三、
（三）之說明，為無理由；至被告上訴意旨另以其前未有與本案相類似之前科，於發現告訴人甲○不願繼續為性交行為時即停止，並載送告訴人甲○回住處，告訴人甲○於案發後亦與被告通訊多次，雖所犯為重罪，請考量其犯後坦承犯行，動機原本只是邀其喜歡之告訴人甲○一起慶生，但因為藥物及過程中一起玩樂之氣氛影響，加上告訴人甲○與其肢體碰觸，才在未確認告訴人甲○意識狀況下與之發生性行為，其所犯乘機性交之情節，較之其他乘機性交之惡性為低，且其有意與告訴人甲○就民事部分商談和解，請予從輕量刑等語，並據以指摘原判決量刑過重之部分，經核被告此部分之上訴理由，無非僅係對於原判決之量刑泛為爭執，且被告上訴本院後仍未就民事部分與告訴人甲○達成和解，被告前開所述，或不影響於被告罪刑之成立、或不足以影響於原判決之量刑本旨，甚且部分業據原判決於量刑時審酌，被告此部分上訴內容，俱未依法指摘原判決有何量刑上之違法或不當而足以構成撤銷之事由，尚無可採。依上所述，被告前開上訴為理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡珍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國109年9月10日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。