裁判字號：最高行政法院87年判字第287號判決
裁判日期：民國87年02月26日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十七年度判字第二八七號
原告玫瑰唱片有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部中央標準局訴訟代理人 陳春珠 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年八月十四日台八十六訴字第三二三六三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十四年二月八日以「玫瑰及圖ROSERECORDSPLAZA」商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之唱片、錄音帶、雷射唱片、空白錄音帶、卡式錄音帶、匣式錄音帶、已錄之錄音帶、錄音機清潔帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、盤式錄音帶、磁性錄音帶、伴唱帶、影碟、錄影碟、雷射影碟、卡式錄影帶、匣式錄影帶、錄影機清潔帶、電視節目錄影帶、已錄錄影帶、未錄錄影帶、影碟盒、錄影帶整理盒商品申請註冊，作為其註冊第六六八七九六號「玫瑰ROSE」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之RECORDSPLAZA不在專用之列，經被告審查核准，列為審定第七二二一六一號商標。嗣銀河唱片有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃將系爭第七二二一六一號「玫瑰及圖ROSERECORDSPLAZA」商標之審定撤銷，發給八十五年九月十七日中台異字第八五一○○六號商標異議審定書。原告不服，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款明定，惟其適用應以兩造商標之商品同一或類似為前提。至類似商品，應依社會一般通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素綜合判斷。查系爭「玫瑰及圖ROSERECORDSPLAZA」商標之指定商品為「唱片、錄音帶、雷射唱片、空白錄音帶」，而據以異議之註冊第17865、17866號服務標章之專用服務內容則為「影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行，電台及電視育樂節目之策劃製作發行服務」，前者為表彰自己商品，後者則係表彰為他人提供服務，彼此性質並不相同，即被告印製之國際分類之近似組群參考資料亦不認二者為近似組群，是系爭商標應無前揭條款適用之可言。二、本案關係人引據鈞院七十三年度七九四號判例意旨，作為系爭商標與據以評定服務標章類似之論據。惟該判例係專指「食品」與「食品之經銷」二者間之關係，此觀之該案相關之註冊第九○○九九號商標及註冊第八五四八號服務標章之指定內容即可明瞭。而本案據以異議二服務標章之專用服務內容為「影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行，電台及電視育樂節目之策劃製作發行服務」，並非供應雷射唱片、錄音帶等特定商品之經銷服務，與該判例適用之「商品」與「商品經銷」情形並不相侔，基於商標審查個案拘束之原則，自不得任意擴大解釋、類推適用，強謂系爭商標與據以異議服務標章為性質類似。是，本案被告援引前開判例，作為本案之論據，任意將僅適用於「商品經銷」之判例，擴張解釋「商品之製作、發行」亦有適用，認事用法，難謂無誤。三、按商品或服務間之關係依類似程度約可分為：性質相同－→性質類似－→性質相關聯－→偶有關聯－→無關聯故二相同商標，如指定商品非類似但性質相關聯時，於同屬一申請人時，依法可申請防護商標，但如分屬不同申請人，因商品性質尚非類似，縱有關聯，亦無商標法第三十七條第一項第十二款之適用。查，系爭商標之指定商品與據以異議二服務標章之營業內容，雖均有錄音帶、雷射唱片等相同字樣，惟二者之功能、消費對象有別，依社會一般通念，僅能謂係視聽產品上下游之關聯，性質上並未達類似程度，故不能以二者指定商品及服務有相同之「唱片、錄音帶、雷射唱片」商品名稱，即認屬性質類似。此由中台異字第八六○三五二號異議審定書所認「錄音帶、錄影帶之製作、發行」與「錄音帶、錄影帶代理報價、投標、經銷業務」二者所提供之服務各有不同，益證非因商品或服務內容有相同名稱，即屬性質近似。且原告於訴願、再訴願理由均列舉中央標準局印製之「國際分類之近似組群參考資料」為例，諸多商品與服務內容有相同名稱者，被告均認非屬類似組群，足證非可僅因商標與服務標章有相同之商品名稱即屬類似。
原告補充理由略謂：查本案關係人係以註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章作為本案異議之依據，惟查該二標章之專用權依法早已不存在，則原處分及原決定顯有不當，爰說明如次：一、註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」二服務標章，原係由玫瑰唱片行 吳月連 於七十四年間指定使用於修正前商標法施行細則第二十八條第一類之教育及娛樂營業申請註冊。至八十三年間該二標章移轉予關係人銀河唱片有限公司，隨後於八十四年間由該關係人申請延展註冊，並獲核准。嗣關係人乃據之對原告審定第七七二一六一號商標、第八六九○三號服務標章及註冊第六六八七九六號、第六六九九九四號商標分別提出異議及申請評定。惟查該等註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章之專用權依法早已消滅，該標章所辦理之移轉、延展等程序及據以提出之異議、評定申請案件均非適法。二、原告就玫瑰唱片行有關事宜，曾向台北市政府建設局申請抄錄登記資料，依台北市政府建設局第一科發文字號第00000000、0000000000號抄錄案簡復表所示，玫瑰唱片行吳月連係於七十三年三月二十三日核准設立登記，惟吳月連於七十六年間已將玫瑰唱片行頂讓予原告之代表人乙○○，並經台北市政府建設局七十六年五月十一日核准負責人變更為乙○○，玫瑰唱片行變更為黑比唱片行。依此則玫瑰唱片行吳月連申請獲准之註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，自應與其營業一併移轉予黑比唱片行乙○○，然黑比唱片行乙○○從未辦理前揭二服務標章移轉註冊之申請程序，依當時商標法第六十七條準用第三十一條第一項第三款之規定，服務標章專用權移轉已滿一年未申請註冊，其專用權依法應予撤銷。況黑比唱片行於七十八年四月四日業經台北市政府建設局核准註銷登記在案，依當時商標法第六十七條準用第三十三條之規定，註冊第一七八六五號、第一七八六六號服務標章專用權亦當然消滅。三、復查，玫瑰唱片行吳月連係於八十三年九月二十四日與本案關係人銀河唱片有限公司簽訂註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章移轉契約書，並同時聲明該等契約書係於同年月二十二日起生效。惟依附證一、二台北市政府建設局第一科抄錄案簡復表所示，玫瑰唱片行早於七十六年五月十一日即已變更為黑比唱片行，負責人亦已變更為乙○○，是於八十三年九月間玫瑰唱片行已不存在，則吳月連又如何能將早已消滅之註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，以並不存在之玫瑰唱片行名義移轉予銀河唱片有限公司，顯見吳月連有觸犯刑法偽造文書罪嫌，而該等移轉註冊核准程序則應屬非法。四、再查，依前述附證三之服務標章移轉契約書，註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章係於八十三年九月二十二日始移轉予銀河唱片有限公司。惟依銀河唱片有限公司辦理延展註冊所呈報之報價單資料，該報價單係銀河唱片有限公司於八十三年四月二十二日所開具，而斯時，玫瑰唱片行吳月連尚未將註冊第一七八六五號、第一七八六六號服務標章移轉予銀河唱片有限公司，則銀河唱片有限公司又如何得以取得專用權之前使用該證據資料，辦理延展註冊之申請。因此，該二服務標章延展註冊之核准亦非適法。綜上，該二服務標章專用權，不論係因未依法辦理移轉註冊，或因其後黑比唱片行註銷登記，均早已不復存在。且依附證資料，註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章之權利本即應屬乙○○所有，乙○○嗣後創立玫瑰唱片有限公司，使用其「玫瑰及圖」服務標章，並申請註冊多件商標、服務標章，自屬合法。乃吳月連以早已不存之玫瑰唱片行名義，將法律上已消滅之註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，移轉予銀河唱片有限公司，且銀河唱片公司復以尚未移轉前之使用資料辦理延展註冊，並據以異議、評定原告之多件商標及服務標章。原告就前揭事實，已於八十六年十一月十九日提出檢舉，函請被告依法查明事實真相，並撤銷註冊第一七八六五號「玫瑰」、第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章之專用權。是，本案據以異議之基礎既不復存在，則原處分、原決定、再訴願決定自難謂妥。為此，請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。查系爭審定第七二二一六一號「玫瑰及圖ROSERECORDSPLAZA」商標圖樣，與據以異議之註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章圖樣，其所用中文玫瑰相同，雙Ｓ設計圖形亦相彷彿，異時異地隔離觀察有引起混同誤認之虞，應構成近似。又系爭商標指定使用於唱片、錄音帶、雷射唱片、空白錄音帶、卡式錄音帶、匣式錄音帶、已錄之錄音帶、盤式錄音帶、磁性錄音帶、伴唱帶、影碟、錄影碟、雷射影碟、卡式錄影帶、匣式錄影帶、電視節目錄影帶、已錄錄影帶、未錄錄影帶等商品，與據以異議之註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，於八十四年八月十六日核准延展註冊專用之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行、電台及電視育樂節目之策劃製作發行服務所提供之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶等商品屬同一或類似，參照大院七十三年判字第七九四號判例意旨，要難以其一為表彰商品，一為表彰服務，而謂二者不生同一或類似問題，自有首揭法條規定之適用。是被告所為之處分，並無不合。
被告補充答辯意旨略謂：本案原告訴稱關係人所有據以異議之註冊第一七八六五、一七八六六號商標專用權當然消滅乙節，經查該案現正由本局另案審辦中，其商標專用權是否當然消滅尚未確定，自有拘束系爭商標不得申請註冊之效力。是被告所為之處分，並無不合。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。本件原告於八十四年二月八日以「玫瑰及圖ROSERECO-
RDSPLAZA」商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之前揭唱片等商品申請註冊
A作為其註冊第六六八七九六號「玫瑰ROSE」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之REO-
RDSPLAZA不在專用之列，經被告審查核准，列為審定第七二二一六一號商標。嗣銀河唱片有限公司認系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款之規定，對之提出異議。被告以系爭審定第七二二一六一號「玫瑰及圖ROSERECORDSPLAZA」商標圖樣係由中文玫瑰及雙Ｓ設計圖所構成，與據以異議之註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章圖樣上之中文玫瑰相同，圖形設計相彷彿，外觀、觀念及讀音上有使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬構成近似。又據以異議服務標章八十四年八月十六日核准延展註冊之專用服務為影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行、電台及電視育樂節目之策劃製作發行，既為提供影片、錄音帶、錄影帶等特定商品之製作發行服務，與系爭商標指定使用之唱片、錄音帶、雷射唱片等商品類似，系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，乃將其審定予以撤銷，揆諸首揭說明，洵無不合。原告訴稱系爭商標在表彰自己商品，與據以異議之商標係表彰為他人提供服務者，彼此性質不同，系爭商標應無前揭條款規定之適用等語。惟查系爭審定第七二二一六一號「玫瑰及圖ROSERE-CORDSPLAZA」商標圖樣如附圖一，與據以異議之註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章圖樣如附圖二，其所用中文玫瑰相同，雙Ｓ設計圖形亦相彷彿，異時異地隔離觀察有引起混同誤認之虞，且系爭商標指定使用於唱片、錄音帶、雷射唱片、空白錄音帶、卡式錄音帶、匣式錄音帶、已錄之錄音帶、盤式錄音帶、磁性錄音帶、伴唱帶、影碟、錄影碟、雷射影碟、卡式錄影帶、匣式錄影帶、電視節目錄影帶、已錄錄影帶、未錄錄影帶等商品，與據以異議之註冊第一七八六五號「玫瑰」及第一七八六六號「玫瑰及圖」服務標章，於八十四年八月十六日核准延展註冊專用之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶之製作、發行、電台及電視育樂節目之策劃製作發行服務所提供之影片、唱片、錄音帶、錄影帶、碟影片、伴唱帶等商品屬同一或類似，原告謂系爭商標表彰商品，據以異議之商標為表彰服務，二者不生同一或類似問題，自非可採。至補充理由所稱關係人所有據以異議之商標，其商標專用權依當時商標法第六十七條準用第三十三條之規定，當然消滅云云，經查該據以異議之服務標章專用權移轉已滿一年未申請註冊，是否消滅，尚未經被告予以撤銷，自有拘束系爭商標不得申請註冊之效力。原告為此爭訟，亦非可採。從而，被告將系爭商標之審定予以撤銷，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。
原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年二月二十六日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 李文宗 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十七年二月二十七日附圖一、附圖二、~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;1500]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500;1600]