臺灣嘉義地方法院108年度訴字第608號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第608號刑事判決

裁判日期：民國108年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第608號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告吳俊龍指定辯護人洪銘憲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5160號），本院判決如下：
主文吳俊龍犯如附表編號1至3「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、吳俊龍（綽號「透抽」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，未經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，以門
號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）為聯絡工具，於如附表編號1至3所示之時間、地點，以如附表編號1至
3所示之交易金額，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至3所示之何○○、盧○○等人。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年2月19日20時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處，無償轉讓可供施用1次份量（並無證據證明已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定之淨重10公克）之甲基安非他命予楊○○施用1次。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案被告及其指定辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine)亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本案被告吳俊龍及證人何○○、盧○○於警詢、偵訊雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書認被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱記載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、上揭事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵一字第0000000000號卷《下稱警卷》第3至8頁、108年度偵字第5160號卷《下稱偵卷》第161至162、179至180頁、本院卷第59至67、97至107頁），核與證人即交易對象何○○、盧○○於警詢及偵查中之證述（見警卷第10至16頁、偵卷第113至114頁；警卷第21至27頁、偵卷第149至151頁）、證人即轉讓對象楊○○於警詢及偵訊中之證述（見警卷第35至39頁、偵卷第149至151頁）情節均大致相符，並有被告所持門號0000000000號行動電話與證人何○○所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及查詢單明細、被告所持門號0000000000號行動電話與證人盧○○所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及查詢單明細、被告所持門號0000000000號行動電話與證人楊○○使用之00-0000000號市話之通訊監察譯文及查詢單明細、本院108年度聲監字第21號、108年度聲監續字第80號、108年度聲監續字第12
8號通訊監察書及電話附表、臺灣嘉義地方檢察署108年度嘉檢偵珍宇聲監字第49號、108年度嘉檢卓宇聲監字第132號、108年度嘉檢卓宇聲監字第229號通訊監察聲請書、證人何○○、盧○○、楊○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、嫌疑人盧○○毒品案通聯調查報告各1份在卷可稽（見警卷第19至20、33至34、42至43、44至52、17至18、28至29、40至41、30至32頁）。足認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
三、按販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院審理程序時自承：本次販賣甲基安非他命予何○○之價格新臺幣（下同）2000元，利潤為1000元，販賣予盧○○2次之價格均為1000元，利潤為500元等語明確（見本院卷第104頁），足見被告就附表編號1至3所示各次販賣犯行，係基於營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之各次犯行洵堪認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前我國最高法院採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，故應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度臺上字第3683號判決同此意旨參照）。本件被告事實欄一㈡轉讓甲基安非他命予楊○○之犯行，其數量為僅供1次施用份量，此據被告供承在卷，卷內亦無積極證據證明已達淨重10公克以上，且楊○○為成年人，並無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
二、核被告吳俊龍就事實欄一㈠及附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告如事實欄一㈠及附表編號1至3各次所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪間有法條競合之適用關係（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照），均不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠及附表編號1至3各次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，併予敘明。被告所犯事實欄一㈠及附表編號1至3所示3次販賣第二級毒品罪，及事實欄一㈡所示1次轉讓禁藥罪間，時間有所間隔，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就附表一編號1至3所為販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理中均已為全部之自白（見警卷第3至8頁、偵卷第161至16
2頁、本院卷第59至67、97至107頁），故就上開部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告所為轉讓禁藥犯行，既優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，縱被告就此部分亦於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
㈡被告及其辯護人雖辯稱被告有供出毒品來源為蔡○○，應有
毒品危害防制條例第17條第1項供出上手因而查獲減輕或免除其刑之適用云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文規定，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。經查，本案被告雖於警詢時供出其毒品來源為蔡○○，然本院依職權向承辦之嘉義縣警察局函詢結果，經答覆以：被告於警詢時指陳毒品來源為蔡○○，業經本局查緝到案，並於民國
108年7月31日以嘉縣警刑偵一字第000000000號刑事案件移送書移請臺灣嘉義地方檢察署偵辦，此有嘉義縣警察局10
8年9月26日嘉縣警刑偵一字第1080048731號函文可佐（見本院卷第43至49頁），而查，該移送書所載之犯罪事實，業經檢察官以108年度偵字第5866號、第6225號、第6669號起訴書提起公訴，其中蔡○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予被告1次之交易時間為108年3月16日，已在被告本案販賣第二級毒品犯行之後，是縱被告指證蔡○○販賣第二級毒品乙情屬實，亦非本案販賣毒品之來源，被告並未符合因供出本案毒品來源因而查獲正犯之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢被告之辯護人又辯稱：本件應有刑法第59條酌減其刑規定之
適用云云，惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年台上字第899號裁判、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨可資參照）；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第
744號刑事判決意旨參照)。而毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，固然非輕，惟此屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜一律以販賣之數量非鉅、獲利不豐等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。衡諸本件被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，已於106年間因犯販賣第二級毒品4次、轉讓禁藥1次，經本院於107年12月20日以107年度訴字第249號判決判處應執行有期徒刑4年1月，於108年1月7日確定後，猶未深自警惕悔悟，於該案審理期間及判決確定後，再犯本案販賣第二級毒品犯行，犯罪情節實屬非輕，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。況被告所犯3次販賣第二級毒品犯行，已分別依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情形，並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，自非可採，併此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命供他人施用，其所為販賣及轉讓毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度堪稱良好，且被告販賣毒品次數3次，交易對象共2人，金額僅4000元，所得利益非鉅，轉讓毒品部分則未獲利，販賣及轉讓數量不多，另兼衡被告自述因朋友委託而賣毒之犯罪動機，高職畢業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，今年10月剛出生，入監前從事鐵工，月薪約5萬多元。與配偶、小孩同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨合併定其應執行之刑，以資懲儆。
參、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦分別定有明文。茲毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用，從而，本案供犯販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，未扣案者，宣告沒收時，應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），乃被告用以於本件事實欄一㈠附表1至3販賣第二級毒品犯行時聯絡所用之物，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第103頁），並有前揭通訊監察譯文可佐，因無證據證明該手機及前揭門號SIM卡確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項、刑法第38條第4項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而上開行動電話並未供事實欄一㈡轉讓禁藥犯罪所用，此據證人楊○○及被告於警詢及本院審理時陳述綦詳（見警卷第38頁、本院卷第104頁），該行動電話既非違禁物，又與轉讓禁藥犯行無關，自無從依刑法規定於轉讓禁藥罪項下宣告沒收，併予指明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告本件事實欄一㈠附表編號1至3各次販賣第二級毒品所取得之價金2000元、1000元、1000元，雖均未扣案，然此為被告犯罪所得，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第六庭審判長法官李秋瑩
法官官怡臻法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月31日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表：販賣第二級毒品部分┌──┬────┬─────┬───────┬───────┬─────────┬─────────────┐│編號│交易對象│時間│地點│毒品種類、數量│交易方式│所犯罪名、宣告刑及沒收││││││及交易金額（單││││││││位：新臺幣）│││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤│1│何○○│108年1月│嘉義市 耐斯松屋 │①數量不詳之安│被告吳俊龍於108年│吳俊龍販賣第二級毒品，處有││││20日8時2│百貨前│非他命1包│1月20日8時2分8│期徒刑參年玖月。未扣案之門││││分後某時許││②2000元│秒許以其所使用之門│號0000000000號行│││││││號0000000000號行動│動電話壹支（含SIM卡壹張）│││││││電話與何○○所持門│及未扣案之販賣所得新臺幣貳│││││││號0000000000號行動│仟元均沒收之，如全部或一部│││││││電話聯絡後，於左揭│不能或不宜執行沒收時，追徵│││││││時間、地點交付左揭│其價額。│││││││毒品予何○○，並向││││││││其收取左揭款項。││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤│2│盧○○│107年11月│嘉義縣民雄鄉○│①數量不詳之安│被告吳俊龍於107年│吳俊龍販賣第二級毒品，處有││││6日0時41│○村○○○00號│非他命1包│11月6日0時31分許│期徒刑參年捌月。未扣案之門││││分後某時許│前│②1000元│、同日0時41分許以│號0000000000號行│││││││其所使用之門號│動電話壹支（含SIM卡壹張）│││││││0000000000號行動電│及未扣案之販賣所得新臺幣壹│││││││話與盧○○所持門號│仟元均沒收之，如全部或一部│││││││00000000000號行動│不能或不宜執行沒收時，追徵│││││││電話聯絡後，於左揭│其價額。│││││││時間、地點交付左揭││││││││毒品予盧○○，並向││││││││其收取左揭款項。││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤│3│盧○○│108年1月│嘉義縣民雄鄉○│①數量不詳之安│被告吳俊龍於108年│吳俊龍販賣第二級毒品，處有││││12日0時40│○村○○○○00│非他命1包│1月12日0時8分許│期徒刑參年捌月。未扣案之門││││分後某時許│號│②1000元│、同日0時9分許、│號0000000000號行│││││││同日0時40分許以其│動電話壹支（含SIM卡壹張）│││││││所使用之門號│及未扣案之販賣所得新臺幣壹│││││││00000000000號行動│仟元均沒收之，如全部或一部│││││││電話與盧○○所持門│不能或不宜執行沒收時，追徵│││││││號0000000000號行動│其價額。│││││││電話聯絡後，於左揭││││││││時間、地點交付左揭││││││││毒品予盧○○，並向││││││││其收取左揭款項。││││││││││└──┴────┴─────┴───────┴───────┴─────────┴─────────────┘