裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第163號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：頂替等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第163號上訴人即被告 王玟雄 上列上訴人因頂替等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第1373號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第1096、1097號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 陳嘉崇 (業經原審判處應執行有期徒刑八月在案)與 葉俊容 (另案經台灣台南地方法院《下稱台南地院》於99年12月14日以99年簡字第3061號判處應執行有期徒刑八月、拘役四十日確定)基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自98年9月10日起，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號 何金海 (另案經台南地院於99年12月14日以99年簡字第3061號判處應執行有期徒刑二年六月確定)所開設之寶貝熊超商，擺設電子遊戲機具(共七台)，供不特定人打玩娛樂，而經營電子遊戲場業。嗣於同年9月27日下午3時10分許，為警在上址查獲。陳嘉崇乃透過王玟雄以電話教唆 陳文民 (另案經台南地院於99年12月14日以99年簡字第3061號判處拘役五十日確定)頂替為該前開電子遊戲機台之擺設負責人，使陳文民因而興起使前開電子機具實際負責人陳嘉崇、葉俊容得以藏匿之意圖，而於同日下午6時10分許，先至臺南縣警察局永康分局鹽行派出所製作筆錄，頂替為擺設前開電子遊戲機台之負責人；復接續於同年10月2日下午4時45分許及同年月5日下午7時26分許，至永康分局大灣派出所應詢頂替為前開電子遊戲機台之負責人。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查本件被告王玟雄於本院準備程序進行時，對於檢察官所提之證據資料均未爭執其證據能力，亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第159條之5規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 王玟雄固 坦承其綽號係「志仔」，曾於98年9月27日因臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商為警查獲擺設電動玩具後，通知陳文民至派出所製作筆錄；及於檢察官開庭前，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商，跟該店店員 管珮君 說明開庭應訊情形，並跟管珮君說，如果檢察官問，就說陳文民是老闆等事實。惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱:我沒有教唆陳文民去頂替那家店的負責人，是陳文民叫我載他去做筆錄，電動玩具機台也不是我的，我沒有必要叫陳文民去頂罪，我只是通知陳文民有人要找他，並沒有跟他說警察找他去做筆錄，因為我平常跟陳文民很好，案發當天是寶貝熊超商的人打電話給我要找陳文民，我就打電話給陳文民，說寶貝熊超商的人在找他，他回電給我說可能超商被取締，叫我過去載他去寶貝熊超商，然後他又叫我載他去警察局（ 嗣改 稱警察查獲當天並無先去寶貝熊超商，再去派出所）云云。
二、經查，同案被告陳嘉崇及另案被告葉俊容未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自98年9月10日起，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號何金海所開設之寶貝熊超商，擺設電子遊戲機具(共七台)，供不特定人打玩娛樂，而經營電子遊戲場業，嗣於同年9月27日下午3時10分許，為警在上址查獲後，被告王玟雄有以電話通知陳文民，於同日下午6時10分許，至臺南縣警察局永康分局鹽行派出所製作筆錄；陳文民復接續於同年10月2日下午4時45分許及同年月5日下午7時26分許，至永康分局大灣派出所應詢坦承為超商之負責人。另被告王玟雄並於檢察官地檢署開庭前，至前開寶貝熊超商，教導該店人員管珮君如何應訊，並跟管珮君說，如果檢察官問，妳就說陳文民是老闆等情，業經被告供認不諱(見本院卷第23、39頁)；並經同案被告陳嘉崇(見偵緝字1097號卷第10至12頁，原審卷第45至54頁)、另案被告葉俊容(見他字329號卷第134、136至139頁，偵字10486號卷第30至32頁，原審卷第48至19頁)、另案被告陳文民(見偵字15838號卷第34至44頁，他字329號卷第43至45、96至97、105至106、147頁)、何金海(見偵字15838號卷第26至27頁)及證人管珮君(見偵字15838號卷第4至6、9至11、24至26、52至55頁)等人分別於警詢、偵訊及原審證述明確；復有扣押物品清單、臨檢紀錄、寶貝熊超商現場圖、現場照片(偵字15838號卷第24至27頁)扣案可稽，被告此部分自白核與事證相符，以上事實堪予認定。
三、被告雖否認明知陳文民非前開超商負責人而教唆陳文民出面頂替為該超商負責人云云。惟查:
㈠觀諸被告王玟雄於偵訊、原審及本院所供，前後有諸多矛盾及違情之處，顯有虛飾之情:
⒈被告王玟雄於偵訊供稱:「不是我找陳文民的，我只是帶他
過去永康交流道附近的派出所去製作筆錄，只有一次。【我已經忘記對方是通知我，還是通知陳文民去派出所製作筆錄。對方是店家的人，我不知道是打給陳文民還是打給我】。我曾載陳文民去稅捐稽徵所辦事情，只有一次，至於是何稅捐稽徵所我不知道。『 阿旺 』(即陳嘉崇)我不熟，陳文民也見過，【我沒有介紹「阿旺」給他認識】。我沒有介紹陳文民去擔任超商的人頭」云云(見他字329號卷第58至59頁)；「我不認識陳嘉崇，陳嘉崇及葉俊容二個看起來很面熟，至於在何處見過我忘記了。不是我找陳文民擔任人頭負責人，他只是叫我載去他去台南縣永康市的派出所，陳文民表示好像有電玩機台的問題遭警察取締。【我應該有陪同葉俊容去寶貝熊超商找店員】，但都是葉俊容及店員在談，至於談什麼事我不知道。我為何會陪同葉俊容至寶貝熊超商去找店員管珮君，我忘記了，可能當時我閒閒沒事，葉俊容打電話給我，我就陪他去。我不知道葉俊容的真名，但看照片我知道我有陪葉俊容去寶貝熊超商。葉俊容可能透過陳文民叫我陪他去寶貝熊超商。【很久以前我好像有見過葉俊容，但完全不認識】。【我沒有教導管珮君表如何應訊(嗣又稱對管珮君表示寶貝熊超商於98年9月27日為警查獲後，是由其帶陳文民至派出所製作筆錄，這部分我承認)】」等語（見偵緝字1096號卷第15至17頁)。
⒉被告於原審供稱:「【我沒有指導管珮君應訊】，只有見面
而已，我沒有教唆陳文民，我只是帶陳文民去派出所而已。是陳文民拜託我帶他去派出所的。我不認識陳嘉崇。我綽號是志仔」等語（見原審卷第51至53頁）。
⒊被告於本院供稱:「我沒有教唆陳文民去頂替那家店的負責
人。【是我帶陳文民去做筆錄沒錯】，因為我是陳文民的朋友，我會去幫他維修機台，是他叫我載他去做筆錄，電動玩具機台也不是我的，我沒有必要叫陳文民去頂罪。我只有通知陳文民有人要找他，我並沒有跟他說警察找他去做筆錄，因為我平常跟陳文民很好，可能有人找他找不到，就打電話給我，我才跟他說有人在找他。案發當天是寶貝熊超商的人打電話給我要找陳文民，【我的電話應該是陳文民留給超商】，因為他們會找我去維修電動遊戲機具，台子不是我的，但寄放的人不會修理，所以會找我去修理，我先打電話給陳文民，說寶貝熊超商的人在找他，他回電給我，說可能超商被取締，叫我過去載他去寶貝熊超商，然後他又叫我載他去警察局。（嗣改稱不記得警察查獲當天是否有先去寶貝熊超商，再去派出所）。我載陳文民去寶貝熊超商，發生什麼事，我忘記了，好像有人叫我們直接去派出所，我就載他去派出所。我不認識管珮君。檢察官開庭前，我有去寶貝熊超商一次，是陳文民和超商的人聯絡我過去的，他們說『妹仔』（即管珮君）開庭會害怕，叫我過去教他們怎麼回答。妹仔沒有開過庭，不知道要怎麼講，因為我之前有開庭的經驗，所以我就跟她講開庭的狀況大概怎麼樣。我的綽號叫『 阿志 』。我不認識葉俊容，我只有跟管珮君講開庭的狀況大概怎麼樣。當時我以為陳文民是寶貝熊的老闆，我不知道他是人頭，【所以我就跟管珮君說老闆是陳文民】。我跟陳文民是很好，可是我也不清楚那些店他是不是老闆。陳文民是開超商擺設電子遊戲機。我不知道陳文民是不是老闆，【陳文民叫我跟管珮君說，如果警察問，就說他是老闆】。陳文民自己不講，要叫我去講，是因為陳文民殘障，身體不方便。陳文民因為車禍癱瘓，平常身體不能自理。陳文民他就是麻煩我，陳文民和我都住高雄，寶貝熊在台南，我也很不想來台南，他們可能不想在電話講這些事」、「案發當天我沒有叫陳文民去扛罪，我說我沒有空載他去，叫他自己坐計程車，是他拜託我載他去，寶貝熊店裡的機台不是我的，我沒有權利，也沒有必要叫陳文民扛罪。3000元是現場的人叫我轉交給陳文民，但是誰我不清楚。(何人打電話通知你叫陳文民來台南？)我不知道。(既然你不知道是何人通知你，你為何要載陳文民到台南？)我是陳文民的朋友，他沒辦法接電話，所以很多他的電話，都會打給我，叫我載他去店裡。(你接完電話，總要問是什麼人找陳文民什麼事？)我只會問在哪裡，因為他的朋友，有的都不熟。我兩、三天就載他出去一兩次，【他沒有朋友，只有計程車和我】。...查獲以後的某一天，店裡的人，男的，他說他是『機台台主』，叫我代替陳文民過去，因為陳文民說他在忙沒有空過去。我不是去教唆頂替的事，我是去教他們筆錄怎麼作答。...9月27日查獲當天是我載陳文民去臺南的，本來我叫他坐計程車，但他拜託我載他去。3000元是當天在台南別人遞給我叫我拿給他的。...(你當天有無載陳文民去派出所作筆錄？)當天就直接去派出所，沒有先去寶貝熊，3000元是別人在派出所拿給我轉交給陳文民」等語（見本院卷第21至22頁、38至39頁）。
⒋綜觀被告前開供述，就⑴案發當天究有無載陳文民至寶貝熊
超商；⑵其有無教管珮君如何應訊；⑶是否認識葉俊容；⑷究是他人打電話要被告通知陳文民，還是陳文民主動找被告 載伊 等節，前後反覆不一。且其供稱不認識陳嘉崇乙節，核與另案被告葉俊容於偵訊證稱:陳嘉崇有叫一位綽號『阿志』的男子陪我去超商教導店員如何應訊的，『阿志』就是王玟雄，陳嘉崇的綽號是『 旺仔 』，我與王玟雄彼此都知道陳文民是陳嘉崇要王玟雄帶來的」等語(見他字329號卷第136至138頁)；及證人陳文民於偵訊及本院證稱:「本件是綽號『阿旺』(即另案被告陳嘉崇)的男子找我去當寶貝熊超商的人頭負責人，可能是『阿旺』與王玟雄有認識」等語(見他字329號卷第44頁)，顯然不符。另其辯稱:是陳文民將被告電話留給寶貝熊超商人員，且是陳文民打電話叫被告載陳文民去做筆錄乙節，亦與證人陳文民於偵訊及本院明確證稱:「超商及機台負責人我都不認識」、「是被告打電話給我，叫我扛的，我不認識寶貝熊老闆」等語(見他字329號卷第105頁，本院卷第37頁正反面、第38頁)，亦有矛盾。又被告倘果不認識前開超商實際負責人陳嘉崇、葉俊容，亦未受陳嘉崇委託找陳文民頂替為該超商負責人，則其何庸如此多事，遠自高雄駕車親送陳文民至台南應訊？葉俊容又何以會打電話給被告陪同其至前開超商找店員？而被告又何至於如其偵訊所言，閒閒無事至該超商教導店員管珮君於偵查中如何應訊？況陳文民前因車禍造成頸椎損傷，全身癱瘓之情，業經陳文民於本院 陳明 在卷，且為被告所是認(見本院卷第22頁反面、第37頁)，被告復於本院供稱:陳文民除被告與計程車司機外，並無其他朋友(見本院卷第38頁反面)，可見陳文民平日出入活動，仰賴被告甚深，則被告對於陳文民究從事何業及有無經營前開超商電子遊戲機具之情，理當知之甚明，衡情應無無端誤認陳文民為前開超商電子遊戲機具負責人之理。凡此，足徵被告辯稱:伊以為陳文民係寶貝熊超商負責人，伊不認識陳嘉崇、葉俊容，亦未找陳文民當人頭云云，顯係推諉之詞，自不可採。
㈡次查，被告於98年9月27日前開寶貝熊超商為警查獲後，即
以電話通知另案被告陳文民，唆使陳文民至警局應訊頂替為寶貝熊超商負責人，並交付新台幣(下同)3000元車資予陳文民等情，業經證人陳文民迭於偵訊及本院證述:「98年9月27日18時10分許，是一位王玟雄通知我去的，王玟雄是我朋友，本件是綽號『阿旺』(即另案被告陳嘉崇)的男子找我去當寶貝熊超商的人頭負責人，可能是『阿旺』與王玟雄有認識，所以他才叫王玟雄通知我去鹽行派出所，本件我只拿到3000元的車資，【是王玟雄打電話給我要我幫忙他，所以我才答應做人頭負責人】。寶貝熊超商內擺設之機台，依常理來講是『阿旺』的，但實際情形我不清楚。我跟『阿旺』接洽，只有在台南一次，我有交付『阿旺』我的身分證影本，對方表示要辦理設籍課稅...我曾由王玟雄接送到過台南地區的某個稅捐單位，應該是寶貝熊超商這一件」(見他字329號卷第44至45頁)；「我只見過『旺仔』一次面，認不太出來。我沒有與『旺仔』電話聯絡過，查獲時是王玟雄打電話通知我去派出所製作筆錄的，『旺仔』有無去派出所我不記得了」(同前卷第96頁)；「超商的實際負責人或擺設機台的機台主，我都不認識。都是王玟雄打電話給我，我就過去了。我與他是好朋友，而且我當時仗著身體有殘障不能服刑，所以王玟雄找我去當人頭我就去幫他。當超商人頭一家3000元，是王玟雄通知我，我去製作筆錄前拿給我的。王玟雄找我擔任人頭負責人，當初都只是王玟雄與我電話聯絡後見面，見面後交待我一些事我就去了」(同前卷第105至106頁)；「臺南永康寶貝熊超商被查獲那天，是被告打電話給我。被告只有說有事情要載我去台南。那天我到寶貝熊現場才知道要扛電玩的事，是被告叫我扛的，是他載我去的。我在檢察官訊問時有說過，我到寶貝熊店時，有收到3000元的車資，是被告給我的。因被告說以後還要開庭，他如果忙沒有空載我去，3000元讓我坐車用。3000元我在車上拿的，我沒有下車。我不認識寶貝熊超商老闆」等語明確(見本院卷第37至38頁)，足證被告確有教唆陳文民頂替為前開超商負責人之情無誤。
㈢第查，被告於案發後即帶同陳文民至警局應訊，並有教導前
開超商店員管珮君於偵訊時應稱陳文民為該超商負責人等情，除經被告於本院供認不諱外(見本院卷第21頁反面、第22頁)，並經證人管珮君於偵訊證述:「我有見過王玟雄二次，我被查獲時去派出所製作筆錄時，這個人是負責帶陳文民來的人，被查獲隔天我就離職，一次到地檢署開庭前，何金海及機台主都有打電話給我，要我過去寶貝熊超商，當時是這個人在超商等我，他告訴我開庭時應該如何回答，但我並沒有照他的話做」等語明確（見他字329號卷第111頁）；且另案被告葉俊容於偵訊、原審審理時亦證稱:「我與陳嘉崇合夥擺設機台，當時我與陳嘉崇約定，人頭由他找來，如果出事罰金的部分由他全部負責，人頭陳文民等人是陳嘉崇找來的。...我記得當時是打給『旺仔』陳嘉崇，陳嘉崇要我找何金海叫店員來超商，當天陳嘉崇有叫一位男子陪我去超商，是那個人教導店員如何應訊的，那個人的名字我不知道，只知綽號叫『阿志』(台語)，阿志就是王玟雄。...」(見他字329號卷第136至138頁)、「寶貝熊超商的人頭是陳嘉崇負責找的，我不認識陳文民，在被警察取締之前都沒有看過陳文民，在做筆錄時才第一次看到。陳嘉崇的綽號是『旺仔』。我是在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商被取締以後，王玟雄陪同陳文民到派出所做筆錄，我那時人也在派出所，就有看到王玟雄，那次是第一次見面。當時有與王玟雄閒聊一下，【彼此都知道陳文民是陳嘉崇要王玟雄帶來的】。管珮君去地檢署應訊時，我打給旺仔陳嘉崇，跟他說怕管珮君去做筆錄不會講，陳嘉崇電話中回話說我叫『阿志』去教他如何講。陳嘉崇有留『阿志』的電話給我，我們就在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號的寶貝熊超商見面，出面的就是王玟雄，之前我都叫王玟雄『阿志』，之後才知道他本名是王玟雄。王玟雄到寶貝熊超商遇到管珮君時，就教管珮君筆錄要如何回答。」等語(見原審卷第47至49頁)，益證被告明知陳文民並非前開超商負責人，而受前開實際負責人之一即陳嘉崇之託，唆使陳文民頂替為前開超商內電子遊戲機具負責人之情甚明。
㈣至證人陳文民於警詢供稱:其為前開電子遊戲機具負責人云
云，既與其嗣於偵審坦承其只是頂替之人頭等情不諱，且其因前開頂替犯行，業經台南地院判處拘役五十日，亦有該院99年度簡字第3061號判決可參(見本院卷第44頁)，則其前開警詢所證，顯不可採。另證人陳文民於偵訊雖曾一度證稱:「(王玟雄有無找你充當人頭負責人？)沒有」(見他字329號卷第44頁)，惟證人陳文民於同日偵訊已另證稱:「是王玟雄通知伊去鹽行派出所」、「是王玟雄打電話給我要我幫忙他，所以我才答應做人頭負責人」(見同前卷第44頁)；且證人陳文民嗣於偵訊及本院亦一再明確證稱:「查獲時是王玟雄打電話通知我去派出所製作筆錄的，『旺仔』有無去派出所我不記得了」(同前卷第96頁)；「超商的實際負責人或擺設機台的機台主，我都不認識。都是王玟雄打電話給我，我就過去了。我與他是好朋友，而且我當時仗著身體有殘障不能服刑，所以王玟雄找我去當人頭」(同前卷第105頁)、「臺南永康寶貝熊超商被查獲那天，是被告打電話給我。是被告叫我扛的，是他載我去的」等語(見本院卷第37頁)，故認陳文民於偵訊曾一度證稱:王玟雄沒有找我充當人頭負責人部分，亦不可採。又證人陳文民雖於偵訊證稱:「寶貝熊超商那件，王玟雄叫我坐計程車到永康交流道附近，並將計程車號碼報給王玟雄，就會有人來接洽我，我到達後是1位叫『旺仔』的男子來跟我接洽的，我就坐著計程車由『旺仔』帶領到鹽行派出所製作筆錄」云云(見他字329號卷第97、105、147頁)。惟其嗣於本院乃證稱:是被告叫我扛的，是被告載我去的(見本院卷第37頁反面)，且被告於本院亦供認:案發當日確有載送陳文民去警局製作筆錄等情不諱(見本院卷第21頁反面、第23、38頁)，是證人陳文民此部分偵訊所證，固亦未可遽採。惟證人陳文民前開證述之瑕疵，尚不至影響其於偵審始終一致證稱:係被告找其出面頂替扛罪等語之憑信性，自不能僅因該證人前開部分證述之不可採信，即全盤否定其其他一致可信證詞之真實性，附此敘明。
㈤綜此，同案被告陳嘉崇及另案被告葉俊容，在臺南縣永康市
○○○路○○○巷○號寶貝熊超商內經營擺設電子遊戲機具，於99年9月27日遭警查獲時，係由被告打電話找陳文民，並教唆其出面頂替之事實，事證已甚明確。故被告王玟雄所辯，顯係屬卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。
三、核被告王玟雄唆使原無犯意之陳文民，出面頂替同案被告陳嘉崇及另案被告葉俊容前開違反電子遊戲場業管理條例犯行之行為，係犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪，依刑法第29條第2項之規定，應依所教唆之罪處罰之。
四、原審判決以被告罪證明確，因予適用刑法第29條第1項、第2項、第164條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定論處，並審酌被告王玟雄犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪後態度不佳未有悔悟等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明依上揭量刑情狀衡量，檢察官求刑有期徒刑十月(見原審卷第53頁反面)，顯屬過重。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜均中華民國100年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。