臺灣彰化地方法院102年度醫字第1號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年醫字第1號民事判決

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決102年度醫字第1號原告 許鳳友 訴訟代理人 汪紹銘 律師被告彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院法定代理人 杜思德 被告 黃彥 文上列二人共同訴訟代理人 洪良凡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告於民國100年6月9日晚上6時30分許，發生車禍致其受有左小腿、左膝蓋和腿部磨損、左手臂肱骨骨折等傷害（以下簡稱左小腿等傷害），經救護車送往被告彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院（下稱彰基鹿港分院）急診室救護，被告 黃彥文 為該院之受僱人並擔任主治醫師，於術前未善盡告知病況、手術方式、可能替代方式、不手術之後果及術後可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症及風險，100年6月10日為原告進行開放性復位固定手術，被告黃彥文疏未注意提供適當之醫療給付，欠缺善良管理人之注意，因手術操作不當，造成原告骨折無法再生癒合、受有肩關節囊炎及骨折不癒合損害（下稱系爭損害），迄未痊癒，其醫療行為應有過失。且原告於101年5月24日經財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰秀醫院）診斷，左肱骨骨折術後骨折未癒合，並有左肩關節僵硬及肌肉萎縮之傷害，始知其事。原告赴被告彰基鹿港分院就醫，雙方成立一個醫療契約，其履行輔助人被告黃彥文於治療時本應盡善良管理人之注意義務，其給付實已違反契約之本旨，造成系爭損害，為債務不完全給付，爰依民法第227條不完全給付規定，請求被告彰基鹿港分院負賠償責任。另依民法第184條第1項前段、第193條、第195條第1項之侵權行為規定，請求被告黃彥文負損害賠償責任，又被告黃彥文係被告彰基鹿港分院之受僱人，因執行執務，不法侵害原告，依民法第188條第1項規定，被告彰基鹿港分院應與被告黃彥文連帶負損害賠償責任。
二、原告請求之項目及金額，分述如下：㈠勞動能力喪失之損害即新台幣（下同）1,779,490元：
原告經財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）診斷為左肩及上臂肌肉萎縮，左臂神經叢損傷，為一上肢遺存顯著運動障害者，殘廢等級七，喪失勞動能力69.21%，其勞動能力已有減少，以基本工資18,780元為標準，原告每年喪失勞動能力為225,360元，自100年6月間發生損害算至勞動基準法規定原告可工作至60歲，尚餘可工作年數15年可以求償（原告00年0月00日出生，發生事故時為45歲），依年別單利複式5% 霍夫曼 係數計算，原告減少勞動力之損害金額為1,779,490元〔18,780×12×0.6921×11.0000000＝1,779,490〕。
㈡精神慰撫金300,000元：
原告受有系爭損害，經多次復健仍未痊癒，認精神慰撫金以30萬元為適當。
㈢原告係自己騎車發生車禍，致受有左小腿等傷害，經救護車
送往被告彰基鹿港分院急診室救治，則原告車禍之行為，與自己傷害結果之發生具有因果關係，為與有過失。原告應負擔百分之20、被告部分應負擔百分之80，故請求金額為1,663,592元〔（1,779,490＋300,000）×0.8＝1,663,592〕。
三、並聲明：1.被告應連帶給付原告1,663,592元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告等負擔。
四、對被告答辯之陳述：（本院卷第137至139頁）㈠參照最高法院94年度台上字第2676號判決要旨，被告抗辯稱
100年6月10日原告簽署骨科手術前病情討論記錄，被告黃彥文已告知手術後可能發生連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症，惟系爭討論記錄單雖由原告簽署，惟上開討論記錄只是證明已對擬進行之醫療程序做過討論之文件，被告黃彥文當時並無盡告知及說明義務，並非專以討論記錄單為判斷標準，即系爭討論記錄單內容無法做為已盡說明之依據。
㈡衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）於103年9月12日
以衛部一字第0000000000號函及所附鑑定書（編號0000000，下稱系爭鑑定書，見本院卷第92至96頁））雖記載：「一般骨科醫師於施行係爭手術前均可能預見「肩關節囊炎」「骨折不癒合」「左肩及上臂肌肉萎縮」等現象及症狀。「上述其他3種病症，係手術後可能發生之併發症，故為施行係爭手術無法完全避免之風險」等語，足見原告之病況尚未達到可完全排除以傳統石膏固定保守復健治療即可痊癒之可能，而非以鋼釘固定手術治療為唯一治療方式之程度，應可認定。
㈢系爭鑑定書「骨折不癒合，依文獻報告，發生率為4.5％，
惟合併病人吸菸之因素，骨折不癒合達15％」，足見被告在明知原告有吸菸史，猶選擇施行鋼釘固定手術，致使原告手術後，發生肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮，自具有相當因果關係
貳、被告則答辯以：（本院卷第31至33頁、第127至134頁）
一、原告雖主張被告黃彥文未盡告知義務，然依被告彰基鹿港分院之醫院病歷紀錄：
㈠原告係於100年6月9日晚上7時許，因車禍被送至被告彰基鹿
港分院急診室，主訴左肩、上臂及左下肢疼痛、左上臂腫脹及變形，經X光檢查顯示左側肱骨骨折、左上與下肢多處挫傷及擦傷，急診處置先暫以石膏及肩吊帶固定、傷口清創處置後，安排原告住院以接受骨折固定手術。
㈡100年6月10日，被告黃彥文向原告為病情解釋時，已說明其
因左側肱骨骨折，可施行鋼釘或鋼板固定之開放性復位手術，無論採鋼釘或鋼板固定，都有比採取傳統石膏固定提早活動並進行術後復健的優點，至於使用鋼釘或鋼板固定之差別，在於使用鋼釘之傷口較小，但會有左肩峰開刀位置疼痛及不舒服、韌帶的傷害的可能，而採鋼板固定則傷口較大，對肌肉血管的傷害大，會比較無力；若不接受手術，可以石膏固定約6星期及復健，但缺點是容易內翻畸形。被告黃彥文另亦告知原告接受手術後可能發生黏連性關節炎、骨折不癒合等併發症及風險，此有經原告親自簽名之骨科手術前病情討論紀錄上記載之「骨折延遲癒合，不癒合或癒合不正，關節僵硬，肌肉萎縮，骨質疏鬆」可稽，又原告在被告黃彥文說明上述事項後始親自簽署手術及麻醉同意書，而於100年6月10日接受被告黃彥文施行之肱骨鋼釘固定手術，原告指稱被告黃彥文未盡告知義務，顯非事實。
㈢退步言之，縱使被告黃彥文之告知不完全，亦與原告所主張
之骨折無法再生癒合、受有肩關節囊炎等損害無何相當因果關係。
二、原告主張被告黃彥文手術操作不當，亦非事實：㈠100年6月10日被告黃彥文為原告執行肱骨鋼釘固定手術（傷
口由左上肩外側置入鋼釘固定，骨折復位手術於X光導引下進行，以確保鋼釘固定之位置適當），術後傷口乾淨未感染，被告黃彥文於術後並即以X光確認骨折手術固定之情形，X光檢查顯示手術固定位置適當。原告住院期間，其復原情形並無任何異狀，被告彰基鹿港分院相關人員持續給予傷口護理及教導簡易復健動作，嗣後原告於100年6月16日出院。原告主張被告黃彥文手術操作不當，顯係空言。
㈡本件前經送請醫審會鑑定，醫審會所做成系爭鑑定書，亦肯
認「病人之左肱骨骨折經內固定手術治療後，已獲得左肱骨之初步穩定度而緩解」、「本案黃醫師於施行系爭手術之醫療處置過程，符合醫療常規；且鋼釘固定位置亦符合肱骨骨折固定原理及位置」（詳系爭鑑定書第5頁、第6頁），益證原告主張無理由。
三、原告主張之骨折不癒合、肩關節囊炎、左肩及上輩肌肉萎縮、左臂神經叢損傷等傷害，與被告黃彥文之醫療行為無相當因果關係：
㈠有關骨折不癒合：
1.「骨折不癒合：依文獻報告，發生率約4.5%。惟合併病人吸菸之因素，骨折不癒合可達15%」、「按目前醫學上，認為香菸中尼古丁對於血管收縮有極強烈之影響，尤其係微小動脈。因於骨折癒合過程，亟需大量新生微小動脈供應養分及氧氣，是故吸菸為最常見骨折不癒合原因之一。又糖尿病病人之微小動脈常見粥狀動脈硬化，末梢血管容易阻塞，造成傷口及骨折不易癒合，亦屬臨床常見情形」（詳系爭鑑定書第6至7頁）。
2.原告於100年6月23日門診追蹤時表示左側手肘、手腕疼痛，被告黃彥文開立止痛藥物予原告，但因原告有糖尿病史及抽菸習慣（每天2-3包，已抽菸30年），此兩項因素均會影響骨折癒合，因此被告黃彥文建議原告應減少抽菸同時開始復健治療（詳原告起訴狀所附之附件二，第4至5頁），之後原告陸續回被告黃彥文門診追蹤，被告黃彥文仍陸續開立復健醫囑、建議原告戒菸，但原告不僅拒絕戒菸亦不配合復健（詳原告起訴狀所附之附件二）。因此，原告之骨折不癒合，顯係其自身所罹患之糖尿病、長年抽菸習慣以及不配合復健所致，與被告黃彥文之醫療行為無關。
㈡有關左肩及上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷以及肩關節囊炎：
1.依據文獻記載，臂神經叢損害多因外傷所致，包含運動、車禍（特別是摩托車）接…，另依長庚醫院網站針對大人臂神經叢傷害之介紹，「造成臂叢神經傷害的原因很多，其中尤以牽引性拉傷（tractioninjury）為最多，大部份病人為年青人因騎摩托車車禍而造成」；如前述，原告係因車禍致左肩、上臂及左下肢疼痛、左上臂腫脹及變形，且依被告黃彥文為原告施行手術之位置，並不會影響臂神經叢，系爭鑑定報告亦肯認「（左臂神經存損傷）係指頸部神經至肩膀部位區段神經束損傷，最常見原因為車禍或運動時造成上肢牽引性拉傷，另依人體解剖位置及醫理，肱骨骨折並非造成臂神經叢損傷之原因」（詳見系爭鑑定書第4頁）、「依人體解剖位置，系爭手術不致造成左臂神經叢損傷（詳見系爭鑑定書第5頁），因此原告左臂神經叢之傷害應係車禍所致，與被告黃彥文的醫療行為無關。
2.「一旦臂叢神經傷害(branchialplexusinjuries,BPI)造成的臂叢神經痲痺(palsy)的症候群：包括患側的前胸、後背及上肢的肌肉萎縮」，因此原告左肩及上臂肌肉萎縮應係臂神經叢傷害所致，與被告黃彥文的醫療行為無關。系爭鑑定報告亦指出「肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮之現象及症狀，均可能發生於系爭手術後，亦可能發生在骨折復原期間」，「系爭手術與『左臂神經叢損傷』無關，至於其他3種病症，係手術後可能發生之併發症，經查其發生率如下：『肩關節囊炎』：依文獻報告，肩關節囊炎之發生率約12.8%。『骨折不癒合』：依文獻報告，發生率約4.5%。惟合併病人吸菸之因素，骨折不癒合可達15%。『左肩及上臂肌肉萎縮』：目前尚未發現有明確文獻之研究之現象及症狀，然常因肢體骨折短暫固定不活動，造成肌肉萎縮，屬可復原之症狀。」（詳見系爭鑑定書第5至6頁）。
3.再者，原告術後怠於復健治療，而復健治療是骨折部位治療後的重要步驟，若未復健可能引起關節攣縮、肌肉萎縮，甚至影響神經損傷之復原，故原告之肌肉萎縮亦可能導因於其未接受復健治療所致，無涉被告黃彥文之醫療行為。
四、綜上，被告黃彥文已履行告知義務，其為原告施行之醫療行為亦均符合醫療常規，原告所主張之損害復與被告黃彥文之醫療行為無相當因果關係，且原告所提之殘障手冊有效期限僅至101年12月止，亦非基於骨折傷勢而發給，原告之訴顯無理由，應予駁回。
五、被告黃彥文之醫療行為既未違反醫療常規而無過失，被告彰基鹿港分院自無須依民法第188條第1項或同法第277條負連帶賠償責任或債務不履行責任。
六、並答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
參、本院於102年4月11日會同兩造協議簡化本件爭執、不爭執事項如下：
一、兩造不爭執事項（見本院卷第55頁）：㈠被告黃彥文為被告彰基鹿港分院之受僱人，擔任主治醫師。
㈡原告於100年6月9日晚上6時30分許，發生車禍致其受有左小腿等傷勢，經救護車送往被告彰基鹿港分院急診室救護。
㈢被告黃彥文於100年6月10日為原告進行開放性復位固定手術。
㈣原告術後受有系爭損害。
二、兩造爭點（見本院卷第55頁）：㈠被告黃彥文對於原告接受鋼釘固定肱骨骨折處於手術之際是
否固定不夠堅固而有醫療上疏失？㈡被告黃彥文於100年6月10日手術前，是否實質善盡告知術後
可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症？㈢原告請求被告連帶給付1,663,592元，有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、被告黃彥文對於原告接受鋼釘固定肱骨骨折處於手術之際是否固定不夠堅固而有醫療上疏失？本院經兩造協議後，將兩造均未爭執其真正之原告之所有病歷資料（含原告住院時主治醫師與會診醫師之病程紀錄〈progressnote〉、醫囑單〈ordersheet〉、手術室及恢復室紀錄、門診就診紀錄、護理人員之護理紀錄、用藥紀錄、各項檢查及其檢驗報告、影像病歷報告等檢查資料、病患簽署同意書及切結書等表單、病情解釋暨入院治療計畫書、入出院病歷摘要、診斷證明單）、醫療影像光碟（即Ｘ光片等，含彰基醫院、彰秀醫院）及兩造陳述書狀暨醫療文獻等資料，檢送醫審會鑑定之結果，業經醫審會於系爭鑑定書載明：「…十、鑑定意見：㈠本案依病歷紀錄及X光片檢查之光碟影像，病人（下均指原告）於左肱骨骨折（內固定）手術前，確有左肱骨幹骨折之傷害。㈡⒈『肩關節囊炎』：係指肩關節過度磨損造成關節囊充血及發炎，為肩關節周邊滑液囊及關節軟骨磨損引起之發炎。⒉『骨折不癒合』：係指骨折後於一定期間內未生長癒合，其原因可能為骨折未有穩定之固定、骨折周遭組織破壞太嚴重，影響骨折癒合之血液供應者、或因病人本身潛在身體體質致組織不易修復者（如有糖尿病或血液透析之病史，有吸煙或酗酒者）。⒊『左肩及上臂肌肉萎縮』：肢體固定不活動一段時間後或因支配該肌肉群神經受傷，皆可能造成周遭肌肉及組織萎縮。⒋『左臂神經叢損傷』：係指頸部神經至肩膀部位區段神經束損傷，最常見原因為車禍或運動時造成上肢牽引性拉傷，另依人體解剖位置及醫理，肱骨骨折並非造成臂神經叢損傷之原因。㈢本案依急診、住院及門診追蹤等病歷紀錄，無法判定病人於術前是否有『肩關節囊炎』、『骨折不癒合』、『左肩及上臂肌肉萎縮』、『左臂神經叢損傷』等現象及症狀。㈣⒈『肩關節囊炎』：本案病人於門診追蹤治療至100年8月10日，其左肩仍無法順利上舉，故黃醫師安排骨骼肌肉超音波檢查，結果證實有肩關節囊炎之症狀。⒉『骨折不癒合』：依歷次門診追蹤及X光檢查影像等病歷紀錄，最後1次X光檢查日期為102年1月5日，當時左肱骨骨折仍具未癒合之跡象。⒊『左肩及上臂肌肉萎縮』：依100年8月10日之骨骼超音波檢查，結果發現具左三角肌萎縮之徵兆。⒋『左臂神經叢損傷』：依100年8月23日神經傳導檢查結果發現有左臂神經叢損傷。㈤病人之左肱骨骨折經內固定手術治療（以下簡稱系爭手術）後，已獲得左肱骨之初步穩定度而緩解。按肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮之現象及症狀，均可能發生於系爭手術後，亦可能發生在骨折復原期間。然依人體解剖位置，系爭手術不致造成左臂神經叢損傷，已如前述。㈥一般骨科醫師於施行系爭手術前，均可能預見『肩關節囊炎』、『骨折不癒合』、『左肩及上臂肌肉萎縮』等現象及症狀。惟上肢骨折於急性期時，不易詳細檢查神經損傷之部位。另依人體解剖位置，系爭手術不致造成左臂神經叢損傷，已如前述。㈦『左臂神經叢損傷』之發生與系爭手術無關，已如前述；至上述其他3種病症，係手術後可能發生之併發症，故為施行系爭手術無法完全避免之風險。㈧承上，系爭手術與『左臂神經叢損傷』無關，至其他3種病症，係手術後可能發生之併發症，經查其發生率如下：⒈『肩關節囊炎』：依文獻報告…，肩關節囊炎之發生率約12.8﹪。⒉『骨折不癒合』：依文獻報告…，發生率約4.5﹪。惟合併病人吸菸之原因，骨折不癒合可達15﹪。⒊『左肩及上臂肌肉萎縮』：目前尚未發現有明確文獻之研究，然常因肢體骨折短暫固定不活動，造成肌肉萎縮，屬可復原之症狀。㈨本案黃醫師於施行系爭手術之醫療處置過程符合醫療常規；且鋼釘固定位置亦符合肱骨骨折固定原理及位置。㈩按目前醫學上，認為香菸中尼古丁對於血管收縮有極強烈之影響，尤其係細小動脈。因於骨折癒合過程亟需大量新生微小動脈供應養分及氧氣，是故吸菸為最常見骨折不癒合原因之一…又糖尿病病人之細小動脈常見弼狀動脈硬化，末稍血管容易阻塞，造成傷口及骨折不易癒合，亦屬臨床常見情形。」等語明確（詳見本院卷第92至96頁），足見原告之左臂神經叢損傷並非系爭手術所造成，且原告之肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮等現象及症狀，均係施行系爭手術後可能發生之併發症，且屬無法完全避免之風險，從而，原告於接受系爭手術後縱有肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷之情事，亦難謂是因系爭手術不良所導致，故原告主張被告黃彥文於100年6月10日對原告所為醫療行為顯有上開各項疏失云云，並非可採。
二、被告黃彥文於100年6月10日手術前，是否實質善盡告知術後可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症？㈠按醫療法第81條規定，醫療機構診治病人時，應向病人或其
法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。據此，醫師即有說明義務。又依最高法院94年度臺上字第2676號刑事判決意旨，醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項。基於前揭說明，對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識有效醫療方式之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，其立法目的之精神在於賦予病患對醫療方式及效果之選擇權，繼而，若醫師所盡之告知說明雖未達上開所列項目，惟依理性智識之人所應有之判斷能力，皆不致於影響其選擇治療與否及治療方式者，尚難謂與前揭條文意旨悖離；而醫療服務之提供本即具有利他之目的，若醫師係本於此目的，選擇性告知最有利於病患之醫療方式或係唯一有利之治療方式，亦難謂對病患選擇自主權造成影響，是本件被告黃彥文告知義務所應盡之程度，應視病患選擇自主權是否遭受影響為斷。
㈡原告主張：被告黃彥文未告知原告尚有其他治療方式（例如
：傳統石膏固定手術），及手術可能發生之併發後遺症，使原告被迫同意手術，留下肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷等手術後遺症云云；被告黃彥文則以：原告於100年6月9日因車禍所導致之症狀，經X光檢查顯示左側肱骨骨折、左上與下肢多處挫傷及擦傷等傷害，經急診處置先暫以石膏及肩吊帶固定、傷口清創處置後，安排原告住院以接受骨折固定手術，復由被告黃彥文於翌（10）日告知原告有施行鋼釘或鋼板固定之開放性復位手術可選擇，且兩者間之優缺點，並與傳統石膏固定手術之優缺點，由原告依其傷勢及其工作需求，而選擇施行鋼釘固定之開放性復位手術，並無違反醫療常規等語置辯。經查：
⒈原告接受系爭手術前，業經原告本人於骨科手術前病情討論
紀錄、手術同意書、麻醉同意書簽名，此為兩造所不爭執，並有骨科手術前病情討論紀錄、手術同意書、麻醉同意書可明（見本院卷第36至38頁）。而觀諸原告簽署之骨科手術前病情討論紀錄業已明確記載：「…手術併發症：（打勾）傷口感染，癒合不良。…骨折延遲癒合，不癒合或癒合不正。血管損傷，出血。神經損傷，導致功能障礙。關節僵硬，肌肉萎縮，骨質疏鬆。…以上經過醫師詳細說明並已完全了解，且同意接受手術之施行與治療。日期：100年6月10日。解釋醫師簽名：黃彥文。家屬簽名：許鳳友。」等語，及手術同意書之記載：「…一、擬實施之手術…：1.疾病名稱：左側肱骨骨折。2.建議手術名稱：開放性復位固定。…二、醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：（打勾）需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。手術併發症及可能處理方式。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。…日期：100年6月10日7時30分……立同意書人：
許鳳友。關係：病患之本人…日期：100年6月10日。時間：
7時50分…」等語（見本院卷第36、37頁），已載明原告係經被告黃彥文告知手術必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，以及其他治療方式之風險、手術預後情況和不進行手術之風險等情況後，始同意進行系爭手術之情，足認原告簽署上開手術同意書前，已自知系爭手術之風險性，始同意手術並簽署上開同意書之情，臻之明確。
⒉觀諸原告之入院護理評估表記載：「…基本資料：入院時間
：2011/6/9下午07：55：01。入院診斷：812.20肱骨閉鎖性骨折…皮膚危險因子評估…意識狀況：清醒正常…」等語（見本院卷第39頁反面），足見原告入院之際係意識清楚狀態。復對照該手術同意書關於「醫師之聲明」及「病人之聲明」，雖然均為事先印製之制式內容，但原告係於100年6月10日上午7時50分許簽具該手術同意書，距原告車禍受傷送院急救已有10小時以上，而原告所受肱骨閉鎖性骨折之傷害，須以手術復位及內固定術治療，此乃具有通常智識經驗之人即得認知判斷。是原告應係經被告黃彥文實際告知系爭手術之必要性、風險、成功率、術後情況，以及不手術之其他治療風險等相關資訊後，始決定進行手術，其並非僅形式上簽署手術同意書之情，堪以認定。
⒊況且，該骨科手術前病情討論紀錄亦有關石膏固定併發症之
記載：「…石膏固定併發症…」等語（見本院卷第36頁），可知徒手復位及石膏固定並非全無副作用，基前述原告評估自身生活及工作上需求之說明，堪認被告黃彥文之治療選擇，不悖離專業醫療常規判斷，被告黃彥文稱其採用手術復位手術，業已斟酌術後恢復速度及原告工作需求，經與原告充分商討，始為此治療方式之建議，原告復同意系爭手術，並明知採用復位手術之目的何在，被告黃彥文基於醫療經驗及病患求診之「主訴」與「醫療目的」而為判斷，為可容許之專業裁量判斷，亦不悖於醫療常規，且此亦經醫審會鑑定記載：「…㈦『左臂神經叢損傷』之發生與系爭手術無關，已如前述；至上述其他3種病症，係手術後可能發生之併發症，故為施行系爭手術無法完全避免之風險。…㈨本案黃醫師於施行系爭手術之醫療處置過程符合醫療常規；且鋼釘固定位置亦符合肱骨骨折固定原理及位置。…」等語，有系爭鑑定書在卷可稽（見本院卷第95頁及該頁反面），可證被告黃彥文術前應已履行實質告知義務。是原告主張被告黃彥文於未告知其他治療方式，自有未盡實質告知義務之陳詞，應不足取。
三、原告請求被告連帶給付1,663,592元，有無理由？㈠按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條規定自明。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年臺上字第481號判例要旨參照。
本件被告黃彥文對原告所為醫療行為，並無不當，亦無違反法律規定，自無過失可言，被告彰基鹿港分院監督其受僱人執行業務亦無過失，且原告於手術完成後，即至其他醫療院所就診治療，則原告遺留之創傷後遺症，難認與被告黃彥文醫療處置有因果關係。從而原告依民法第184條第1項及第188條第1項規定，請求被告彰基鹿港分院及黃彥文應連帶負損害賠償責任，為無理由，即屬無據，應予駁回。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言，最高法院93年度臺上字第42號判決意旨可資參照。本件被告黃彥文之醫療行為，並未違背告知義務及醫療上必要之注意義務，有如前述，故對於原告或為復健效果不彰所遺留之後遺症，要無可歸責之事由，是原告依民法第227條及第227條之1規定，請求被告彰基鹿港分院賠償損害，洵屬無據。
四、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告彰基鹿港分院及黃彥文等應連帶給付1,663,592元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月11日
民事第四庭法官郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月11日
書記官陳文新