臺灣高等法院高雄分院102年度侵上訴字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第146號刑事判決

裁判日期：民國103年09月04日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第146號上訴人即被告 張順賢 選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第53號中華民國102年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國101年4月27日20時許，偕同友人前往址設屏東縣○○市○○路○○○○號之大春卡拉OK店消費，並請店家代叫坐檯小姐陪侍，該店店長黃ＯＯ乃通知代號0000000000號之成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前往乙○○所消費之包廂陪酒，黃ＯＯ於A女到場後旋指示該店經理張ＯＯ幫忙顧店而返家休息。至同日21時40分許，與乙○○同來之友人陸續離去，包廂內僅餘乙○○與A女，乙○○先與A女聊天，並詢問A女是否同意以新臺幣（下同）2千元之代價與之性交易，經A女拒絕，乙○○竟基於對A女強制性交之犯意，強行掀起A女所穿之連身裙、褪去A女內褲，再解開自身所著外褲、拉下內褲，以優勢體力將A女壓制在包廂內沙發上，並將生殖器插入A女生殖器內抽動，以此強暴之方法違反A女意願對其為性交行為1次得逞。適張ＯＯ聽聞A女哭叫聲打開包廂門查看，當場目擊乙○○犯行，經張ＯＯ出聲大喊「你們在作什麼」，A女旋逃至廁所哭泣，而乙○○則自行著衣完畢後躺回沙發上休息。嗣張ＯＯ致電通知黃ＯＯ返店處理，黃ＯＯ詢問乙○○是否有性侵A女並要求其付清消費款，乙○○否認並大聲喧鬧，且進而與店內人員發生肢體衝突，乙○○不甘被毆遂於同日22時23分許報警處理，而店家亦旋於同日22時25分許通報性侵害案件，因而查獲上情。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人A女及張ＯＯ於警詢時之陳述，對被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據，本院衡諸A女及張ＯＯ之警詢筆錄，核與渠2人於原審審理時到庭經交互詰問所述之內容大致相符，並無同法第159條之2所規定「不符」或「必要性」之例外情形，因認A女及張ＯＯ之警詢筆錄均無證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照），是以A女及張ＯＯ於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，核先敘明。
㈡除上開證據以外，其餘本判決有罪部分所引用之傳聞證據，
業據當事人及辯護人明示同意有證據能力，本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固承認於上開時地與友人至大春卡拉OK店消費，並由被害人A女作檯陪侍之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：當天我同事的弟弟當兵放假回來，他弟弟的班長與我在檳榔攤認識，我們一群人就跟檳榔攤老闆娘一同約至大春卡拉OK店消費，我要該店店長叫坐檯小姐A女來幫班長他們倒酒並唱歌，我並沒有對A女有任何不禮貌的行為；又我於包廂內喝醉後即倒在沙發上睡著，是該店經理說時間到了，叫我起來付錢，才發現友人都已離開；後來會與店家發生爭執，是因為店長要向我收消費款4千多元，但我身上只帶1千多元，要求賒帳被拒而與店長爭吵，結果吵到店內其他男客，有2名男子出手對我動粗，我才報警，後來店長也有報案，我被警察帶到警局後，才知道店家告我性侵害，事實上我對A女根本沒有印象，更不可能對其強制性交云云。辯護人則以：⒈A女指訴遭被告強制性交，然A女經驗傷結果，除處女膜有陳舊性裂傷外，全身並無其他外傷，可見其指訴與事實不符；⒉本件A女內褲上染有其他男子之精液，與被告無關，而陰道並未採得精子細胞，且其陰道採樣結果僅能進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果亦僅有部分與被告相符，不排除混有被告或其具同父系血緣關係之人之DNA，則本於罪證有疑利歸被告原則，即應為有利被告之認定，況且在臺灣地區與被告Y染色體DNA-STR型別相同之人，高達11萬6150人，顯然難以此型別作為確定被告曾與A女發生性行為之佐證；⒊被告於案發當晚友人相繼離開卡拉OK店前，即已醉倒在包廂內睡覺而不省人事，殊無可能有體力再對A女為性侵行為；⒋A女及張ＯＯ於警詢及原審前後所供並不一致，且彼此間互有矛盾，可見渠2人所證均無足採；⒌被告於包廂內醉倒遭店家叫醒後，因無法付清消費款大聲喧鬧，且進而與該店人員發生肢體衝突，被告於同日22年23分許主動報案遭人毆打，店家為報復被告，方於稍後報案有性侵事件；況A女係從事情色服務人員，價值觀與一般女子不同，為賺取金錢可以犧牲貞操，而被告犯A女大忌於消費後無法付款，方遭A女提出性侵告訴以逼迫付款，待被告付清款項後，A女遭即於原審中表明不予追究，由是可見本件確係消費糾紛，因被告無法付款又在店面喧鬧、甚至報警，致遭挾怨誣陷性侵云云，為被告辯護。
經查：
㈠被告確有於101年4月27日20時許，偕同友人前往址設屏東縣
屏東市○○路○○○○號之大春卡拉OK店消費，並請該店店長黃ＯＯ代叫A女前往坐檯陪侍，嗣被告於飲酒後酒醉，其他友人陸續離開，僅餘被告與A女在包廂內等情，業據被告坦承不諱，核與證人即該卡拉OK店店長黃ＯＯ證述：當天被告帶朋友來店裡消費，說要叫坐檯小姐來幫忙點歌，我就打電話叫A女來包廂為客人倒酒坐檯，A女來了以後我請經理張ＯＯ幫忙顧店，我先回家休息等語（見警卷第19頁、原審卷第307至320頁），以及證人即被告友人Ｏ雅Ｏ結證稱：當天含被告在內，共有7人同至大春卡拉OK店消費，我們有叫A女坐檯，後來被告醉了倒在沙發上，我們就說先走了，我是走在最後面，當時A女跑出包廂對我說她會害怕，我就說妳怕什麼，反正妳就進去坐，被告也不會對妳怎樣，若不坐的話也可以離開，就去檯台領錢，被告會向檯台付錢，我最後一眼看見A女站在包廂門口之情節相符（見原審卷第320至327頁），此部分事實堪以認定。
㈡次以，關於被告之同行友人離去後，被告在包廂內對A女強
制性交，適為張ＯＯ聽聞哭聲開門撞見，張ＯＯ出聲大喊「你們在作什麼」，A女旋躲至廁所哭泣，張ＯＯ則通知黃ＯＯ返店處理，黃ＯＯ返店後詢問被告是否有性侵A女並要求其付清消費款，經被告否認並大聲喧鬧等情，業據證人A女於原審審理中證稱：最後包廂就剩下我跟被告，我看被告喝醉好像很鬱卒，感覺被告心情不好，我就跟被告聊天，問被告怎麼了，為何喝這麼醉，被告說他與老婆吵架，還邊說邊哭，我就坐在那邊安慰被告，被告到最後整個趴過來，我一直推開他，被告喝醉，力氣很大，當時我沒有醉，我一直要推開被告，被告問我是否同意以2千元跟他性交易，我說不要，但被告力氣很大整個壓到我身上來，拉起我的裙子並脫下我的內褲，並解開他的外褲且拉下內褲後，把性器官插到我的陰道裡面抽動，當時我整個嚇到，想說怎麼會遇到這種人，就一直掙扎大哭大喊，被告很大力壓著我，他整個身體趴在我身上，我推不開，後來張ＯＯ打開包廂門看到，大喊你們在作什麼，之後我就跑到廁所哭等語明確（見原審卷第255至256頁、第270頁及第277頁），核與證人即該卡拉OK店經理張ＯＯ於原審審理中所證：案發時我是聽見包廂內有哭聲，開門看見被告只剩下上衣壓在A女身上，A女一直在哭說不要，手在推被告，我大聲喊說你們在作什麼，後來A女跑出去，躲在廁所哭，我又回到包廂，看到被告在穿褲子，我就打電話通知黃ＯＯ返回店裡等情（見原審卷第286至307頁），以及證人黃ＯＯ證述：當天21時50分許張ＯＯ打電話給我，說店內發生事情，要我回店內處理，我回到店內發現A女躲在廁所一直哭，我問她發生何事，她只顧著哭講不出話，是張ＯＯ告訴我事發經過，我就去問被告是否有性侵A女，被告否認，還態度很兇，我要求被告付消費款，被告說他沒錢，還大聲吵鬧，店內客人看不下去，就與被告發生拉扯，被告甚至還摔椅子等語相符（見原審卷第307至320頁），而A女於案發當日之23時40分許經採集檢體送驗結果，發現A女陰道深部棉棒所採集之檢體其上混有男性Y染色體，經採用AmpFLSTRY-FilerTMPCRAmplificationKit（17組STR型別），並利用毛細管電泳方法分析型別，該Y染色體DNA-STR型別為混合型，不排除混有被告或與其具同父系血緣關係之人DNA乙情，有內政部警政署刑事警察局101年9月3日刑醫字第1010068047號鑑定書附卷可稽（見原審卷第85至91頁，又該混合型另混有A女內褲上所採得精子細胞層男性DNA來源者，詳下述），另本院為求慎重，乃進一步將上開鑑定剩餘之檢體連同A女外陰部棉棒所採檢體，重新送驗以PowerPlexY23System（23組STR型別）試劑檢測，發現A女陰道深部棉棒所採檢體因餘量甚少不足以檢出足資比對之結果，至於A女外陰部棉棒所採集之檢體檢出之男性Y染色體DNA-STR主要型別與被告DNA相符，不排除來自被告與其具同父系血緣關係之人乙節，亦有該局103年8月15日刑生字第1030046370號函存卷足據（本院卷第156至158頁），由是堪認A女前揭指訴已有補強。
㈢被告雖辯稱：當天我叫店長派A女來，是要她幫班長坐檯，
不是坐我的檯，我對A女沒有印象，又我於包廂內喝醉後即倒在沙發椅上睡著，後來是經理說時間到了，叫我起來付錢，我才發現友人已離開，就走出包廂，我沒對A女為不禮貌的行為云云。惟A女指訴於101年4月27日晚間被告友人離開包廂後，其與被告2人在包廂內聊天，被告曾向其表示與老婆吵架，還邊說邊哭等語明確，而衡諸被告承認與其妻常因喝酒問題吵架，並有破壞物品之舉動，致其妻感到害怕而報警，另其也有2次家暴行為（詳原審卷第365頁被告至屏安醫院接受精神鑑定時自述之生活史），又被告於案發前不久，甫因涉及違反家庭暴力防治法案件，經檢方於101年3月27日緩起訴在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，對照A女所述被告稱與老婆不睦之情，尚屬吻合，由是可見被告於案發前確有與A女對話聊天，並非一直醉倒在沙發椅上睡覺；參以被告與A女乃係因坐檯偶遇，彼此間並不相識乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第173頁），衡情被告與A女間無何恩怨或糾紛，A女應無蓄意誣陷被告之動機及理由；再觀之A女於案發時剛年滿20歲，並無工作經驗，係因受男友李ＯＯ之母介紹單純陪酒之工作，才至大春卡拉OK店作檯，101年4月27日當天是第2次坐檯等情，此經A女自承在卷（見原審卷第251至331頁），可見A女並非長期從事特種行業之女子，其於案發當時僅係第2次從事坐檯陪酒之行為；而證人張ＯＯ亦證述大春卡拉OK店並無提供性交易之服務，在該店坐檯之小姐僅係單純陪酒等情明確（見原審卷第286至307頁），則A女稱被告於性侵前曾要求以2千元在包廂內進行性交易遭其拒絕等語，亦與常情相符；況且，A女於案發前被告友人離開包廂之際，曾向被告朋友Ｏ雅Ｏ表示其會害怕乙節，此經證人Ｏ雅Ｏ證述：A女當時有對我說她會害怕，可能是因為被告喝酒喝茫了，講話比較大聲，所以A女會害怕等語明確（見原審卷第327頁），又A女於案發後離開包廂旋即跑至廁所不停哭泣乙情，復據證人張ＯＯ、黃ＯＯ同陳在卷，業如前述，是以A女顯係於包廂內遭受極度驚嚇，此與一般女子因身體遭性侵犯後，因極度惶恐所產生之情緒反應符合，凡此種種，再再可見A女前揭指訴洵非子虛。
㈣辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈關於A女未受傷之抗辯：
本件A女於案發後至屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）接受驗傷結果，僅處女膜有陳舊性傷痕，其餘身體部分並無受傷乙情，此固有該院101年4月27日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附於偵卷密封袋足憑，惟A女自承為有性經驗之人，且我國刑法關於性交之定義，並非以射精或達到性滿足為要件，且以性器進入他人性器，若時間短暫，則未必產生性器外傷，又被告係以優勢體力之方式將A女壓倒在沙發上性侵，並未對A女身體施以毆打等暴力手段逼其就範，此種方式並不足以造成A女受傷，是縱A女驗傷結果僅有處女膜陳舊性傷痕並其他無傷勢，並不表示被告未對A女為強制性交之行為，自不能以此即逕為被告有利之認定。
⒉關於A女陰道深部及外陰部檢體經鑑定結果僅部分Y染色體DN
A-STR型別與被告相同，又臺灣地區與被告Y染色體DNA-STR型別相同者多達11萬餘人，上開鑑定結果無法特定係何人之抗辯：
⑴本件案發時間為101年4月27日21時40分許，A女於同日23時
40分許至屏東基督教醫院接受採集檢體送驗結果，於A女內褲上採得某男性之體染色體DNA及精子細胞，該男子之體染色體DNA-STR型別與被告截然不同乙情，有上開內政部警政署刑事警察局101年9月3日刑醫字第1010068047號鑑定書存卷可憑，惟A女自承其於案發前尚有交往中之男友李ＯＯ且彼此於案發當日有發生性行為（見原審卷第284頁），從而在A女內褲上採集到被告以外之男性體染色體DNA及精子細胞，並非違反常情之事。另觀之上開鑑定書，可知自A女陰道深部棉棒所採取之檢體其上混有男性Y染色體，經採用AmpFL
STRY-FilerTMPCRAmplificationKit（17組STR型別），並利用毛細管電泳方法分析型別，檢驗出DYS456、DYS389Ⅰ、DYS390、DYS458、DYS393、DYS391、DYS635、DYS437、DYS448等9組Y染色體DNA-STR型別，該9組係混合型，且均與被告相同，不排除該混合型混有被告及A女內褲上所採得精子細胞層男性DNA來源者，或與前述二者具有同父系血緣關係之人DNA，此有內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑生字第1028030466號函文存卷足據（本院卷第79頁）。又本院為求慎重，乃將上開鑑定剩餘之檢體連同A女外陰部棉棒所採檢體進一步送請以PowerPlexY23System（23組STR型別）試劑檢測，發現A女陰道深部棉棒所採檢體因餘量甚少不足以檢出足資比對之結果，至於A女外陰部棉棒所採取之檢體，檢驗出DYS389Ⅰ、DYS389Ⅱ、DYS391、DYS549、DYS570、DYS635、DYS390、DYS393、YGATAH4等9組Y染色體DNA-STR型別，該9組亦與被告相同，而交叉比對上開Y染色體DNA-STR型別，可發現A女陰道深部與外陰部棉棒上可得檢出之Y染色體DNA-STR型別共有13組，該13組之型別均與被告相同。
⑵雖依內政部警政署刑事警察局所建立2358人之男性Y染色體
DNA-STR型別人口基因頻率資料庫之統計資料推算，被告之男性Y染色體DNA-STR型別在臺灣地區之分布機率為1.01%，（詳本院卷第79頁之該局103年1月28日刑生字第1028030466號函），惟因A女於案發後2小時旋至屏東基督教醫院接受採集檢體，其外陰部及陰道深部採得之男性Y染色體DNA-STR型別共有13組與被告相同，而在採取檢體當天，A女除與其男友李ＯＯ曾與發生性行為外（依A女陰道深部所採得檢體之男性Y染色體DNA-STR型別為混合型，不排除該混合型混有被告及A女內褲上所採得精子細胞層男性DNA來源者乙情觀之，可知李ＯＯ之男性Y染色體DNA-STR型別與被告不同），僅與被告有所接觸，並無任何證據顯示A女當日尚有與被告其他具有同父系血緣關係之男子有何接觸，從而自A女陰道深部及外陰道所採集之Y染色體DNA-STR型別應屬被告者無訛。
⑶至於A女外陰部、陰道抹片、陰道深部採樣結果，均未發現
精子細胞（此有前引之內政部警政署刑事警察局101年9月3日刑醫字第1010068047號鑑定書附卷可考），然證人A女業於原審審理中證稱：被告當天並沒有射精等語（見原審卷第258頁），則被告既未射精，從而自無法於A女外陰部、陰道抹片、陰道深部採樣發現精子細胞，乃屬當然，尚無從據此而為有利被告之認定。
⒊關於案發時被告酒醉不省人事之抗辯：
⑴本件案發後被告身上散發酒味，警方遂於101年4月28日2時
31分許對其進行呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達
0.60mg/L乙情，業據證人生ＯＯ員警證述明確，且有被告之酒精測定紀錄表（見警卷第28頁）在卷可憑。以血液酒精濃度小為呼氣酒精濃度之2000倍來推算，則血液所含酒精濃度約為120mg/dL，而一般人酒精代謝率是依據Windmark的研究：人體內血中酒精濃度每小時遞減10至20mg/dL來推算，依101年4月27日21時40分至101年4月28日2時31分共經約5小時，則101年4月27日21時40分許被告血液中酒精濃度為170至220mg/dL，換算當時呼氣酒精濃度，約為0.85至1.1mg/L，至於酒精濃度與行為能力之關係，此係屬行為人飲酒後之精神狀態，應逕向精神科醫師洽詢等情，此有法務部法醫研究所103年1月6日法醫毒字第10200058520號函存卷足據（本院卷第74頁），而被告經原審送請屏安醫院鑑定案發時之精神狀態，被告於鑑定過程中表示雖然當天喝了較多酒，變得比較衝動，但意識都清楚，因此能記得事情前後經過，是該鑑定結果認被告於案發當時雖有飲酒，但依據被告自己之陳述推論當時之酒精作用尚未達到判斷力受損的情形，故無證據顯示被告之精神狀態有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，此有屏安醫院屏安刑鑑字第0000000號精神鑑定報告在卷可考（原審卷第363至369頁）；況據證人A女於原審審理中證稱：案發前我有跟被告聊天，說到被告與老婆吵架，被告邊說邊哭，我坐在那邊安慰他等語（見原審卷第255頁），及證人張ＯＯ於原審審理中證稱：我要被告買單時，被告還抱怨朋友都沒有幫忙出錢等語（見原審卷第292頁），足見被告案發時飲酒後尚有與A女及張ＯＯ交談之能力，並非已酒醉至不省人事至明。
⑵再者，被告於本案發生前之101年2月15日，在其妻住處飲酒
後破壞屋內傢俱，嗣經其妻返家發現畏懼而步出欲報警，被告竟於同日11時10餘分許酒後騎乘機車追逐其妻，於同日11時20分許騎至屏東市○○○路○○號前為警攔獲，經警對被告實施呼氣酒精濃度測試，發現其酒精濃度達0.94mg/L乙情，此經被告自承在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，可見被告在呼氣酒精濃度達0.94mg/L之情形下，仍駕駛機車追逐其妻長達10分鐘，則對照被告於本案發生時之呼氣酒精濃度約為0.85至1.1mg/L，此種濃度應尚不足致被告達泥醉意識不清之程度，是辯護人此部分所辯亦無可採。
⒋關於A女、張ＯＯ指訴前後不一，且彼此不符之抗辯：
⑴關於A女坐檯之次數及情節，證人A女於警詢中證稱：我一共
去大春卡拉OK店坐檯2次，第1次是案發前2天等語，又於原審審理中證稱：我去過大春卡拉OK店2次，都是單純陪酒，我是第1次作陪酒工作等語（見原審卷第252至253頁），可見A女於原審審理中所稱其第1次作陪酒工作，應係指從未在大春卡拉OK店以外地方坐過檯之意，並非指案發當日為其第1次坐檯，從而A女對於案發當日是第2次在大春卡拉OK店坐檯乙事，前後證述並無歧異。又據證人A女於警詢中證稱：被告後來喝醉了，全部的人1個1個走了，被告叫我去把人叫回來，我就去外面叫等語；及於原審審理中證稱：我在坐檯期間沒有離開包廂，後來包廂裡的人1個1個離開包廂，被告有叫我去包廂外叫其他人回來，我有去叫，其他人就說要先走等語（見原審卷第263頁、第280至281頁），核與證人Ｏ雅Ｏ於原審審理中證稱：當時有2、3個先走，我走在最後面，後來坐檯小姐跑出來跟我說她會害怕等語（見原審卷第322頁）相符，故實難認A女證言有何前後不符之處；另證人A女於原審審理中證稱：我在坐檯期間沒有離開包廂等語，應係指被告與其友人均未離開之時，A女在該包廂內陪酒亦未離開，辯護人斷章取義執此指謫A女證言之可信性，實屬無據。又證人A女雖於原審審裡中證稱：當天有我與另1個女生坐檯等語（見原審卷第255頁），而與證人張ＯＯ於原審審理中證稱：當天只有叫到1個小姐而已等語（見原審卷第290頁）不相符合，惟A女乃初從事陪酒坐檯工作，且與被告及其同行友人均不認識，是A女因而有誤認被告其他女性友人亦為陪酒小姐，亦非悖於常情，尚難以此認A女有何不合理之處。況案發當天A女對於究竟是第幾次坐檯、坐檯期間有無離開包廂、當天有幾位坐檯小姐等事，與被告究竟有無與A女發生性行為乙節均無涉，辯護人不審酌A女證述之前後脈絡，僅就各單一證言斷章取義，並就與本案犯罪事實不相關之事加以爭執，所辯實無理由，難以採信。
⑵關於A女遭性侵之過程，證人A女固於警詢中證稱：被告將我
的內褲脫下，並將我的連身裙往上掀起，趁我穿內褲時又脫我內衣，當時我是站著的，然後被告將他自己的褲子和內褲脫掉，又將我壓在包廂的椅子上，然後將他的生殖器插入我的陰道等語；嗣於原審審理中證稱：被告力氣很大整個壓到我的身上來，脫我的內褲，當時我穿裙子，我一直拉住內褲不讓被告脫下，被告當時性侵我時把我的內褲脫一半，沒有脫我內衣，被告有壓在我身上，我當時躺著，被告把我的內褲脫下來，又我於警詢中說被告脫我內衣，詳細情形我已忘記，印象中被告只有解開我內衣後面的扣子等情（見原審卷第255頁、第261至262頁及第274頁）。然相較於A女於原審審理中證述時，是直接自遭被告壓倒後所發生之事開始證述，並未提及遭被告壓倒前之情形，A女於警詢中所為之證述脈絡，則係先描述其遭被告壓倒前還站著時，先遭被告動手欲脫去A女之內褲及解開內衣扣子，並經A女反抗並穿好後，然後才證述關於其遭被告壓倒後，被告再次脫去A女內褲並性侵害得逞之事實。而被告於將A女壓倒後，就拉起A女裙子褪去A女內褲，並解開自己外褲及拉下內褲，直接陰莖插入A女陰道內之事實，既業經認明如前，可見被告於壓倒A女後，並未再動手脫A女內衣，是A女於原審審理時證稱：被告有壓在我身上，我當時「躺著」，被告一直要脫我內褲及被告「沒有」脫我內衣等語，自屬當然，尚難以A女前於警詢中證稱在遭被告壓倒前曾遭被告脫去內衣及當時其為站立等情，來彈劾A女於原審審理中之證言；加以A女對於係遭被告壓倒進而受到性侵害等節，A女於警詢中之證述並未與原審審理中有何扞格，是更難以A女於警詢中之證言彈劾其於原審審理中證言之憑信性，且益加可A女於原審審理中所為之證言確係本於其真實經驗而為證言至明。
⑶關於張ＯＯ目睹之經過，證人張ＯＯ於警詢中證稱：當天21
時50分許，我聽見包廂裡有女人在哭，我開門發現被告將A女壓在沙發上，被告內褲、外褲都脫掉，跪在A女大腿中間，當時被告上半身有穿衣服，下半身沒有，但穿什麼當時燈光太暗，我看不清楚等語（見警0000000000卷第16至17頁）；於偵查中證稱：被告將A女壓在沙發上，被告右腳在沙發上，左腳撐在地上，我有看到被告的生殖器官，被告上半身穿國光制服，下半身赤裸，A女裙子被拉到腰部等語（見偵卷第18頁）；及於原審審理中證稱：我看到被告只剩下國光的上衣壓在A女身上，A女衣服被撩到肚子，當時燈光比較昏暗，我看不清楚被告內褲顏色，但我有看到被告的生殖器等語（見原審卷第293頁及第300至301頁），是互核張ＯＯ警詢、偵查及原審審理中證言，並無何重大歧異之處，辯護人質疑證人所述前後矛盾，實屬無據。
⑷至證人A女於原審審理中證稱：我印象中被告有拉他自己褲
子的拉鍊，褲頭也有解開，褲子拉到一半，內褲也有拉下等語（見原審卷第277頁），此與證人張ＯＯ證稱：我看到被告只有穿上衣，A女被壓倒，我看到是被告的側面，我還可以看到被告的生殖器等情固不一致（見原審卷第294頁），然據A女所稱被告既已將褲頭解開，從而當被告在對A女為強著上衣亦屬合理之事，尚難以認A女及張ＯＯ證言有何不符制性交的過程中，褲子因而滑落，而致張ＯＯ目睹時被告僅常情之處。又證人A女於原審審理中證稱：當時張ＯＯ是很生氣說你們在作什麼，並沒有走進來，然後就換我跑出去廁所等語（見原審卷第258頁及第271頁）；及證人張ＯＯ於原審審理中證稱：我打開門說你們在作什麼，並要A女先出來，我等A女出來後，就到大廳去跟三姐說趕快報警等語（見原審卷第294至295頁），從而張ＯＯ一開門便發現被告之性侵害行為，根本無須進入包廂內，張ＯＯ既未進入包廂，即無所謂A女與張ＯＯ就何人先離開包廂等情彼此證述情節不相符合之情形。另A女及張ＯＯ分別於原審審理時當庭手繪之現場示意圖（見原審卷第333至336頁），方向雖完全相反，然本件自101年4月27日事發至原審傳喚渠等之102年4月10日，時間已將近1年，本即難期待渠等能就此等細節完全記憶詳細，且觀諸渠等所繪圖畫，都是女方躺臥於沙發上，而與渠等前開A女遭壓制於沙發上之證言相符，益加可證A女及張ＯＯ渠等前開之證言可信，故尚難僅以此即遽為對被告有利之認定。
⒌關於本件純屬消費糾紛致誣指被告之抗辯：
⑴被告於案發當日確實因積欠大春卡拉OK店消費款，進而與店
內人員發生肢體衝突，並因此受傷等情，固據證人黃ＯＯ、張ＯＯ於原審審理中證述明確（見原審卷第302頁、第310至311頁），且有被告之行政院衛生署屏東醫院101年4月28日診斷證明書（見原審卷第135頁）在卷可參。惟A女並非該卡拉OK店雇用之坐檯小姐，其僅係店長外叫之小姐，於案發時係第2次至大春卡拉OK店坐檯，衡諸A女與該卡拉OK店內人員並無特別深厚之交情，殊無可能因被告與店家發生糾紛，即刻意誣陷被告對其性侵；而證人張ＯＯ於案發當時僅為大春卡拉OK店員工（見原審卷第286至287頁），則無論被告是否有積欠卡拉OK店家或A女消費金額，對張ＯＯ並無影響，甚難想像僅為被告積欠款項即特地配合A女指訴被告；又被告案發當日之消費款，業由被告之父親甲○○於案發當天22、23時許在派出所清償完畢，此經證人黃ＯＯ、證人即被告之父甲○○分別於原審、本院審理中證述在卷（見原審卷第315頁、本院卷第98頁），是被告既已未積欠黃ＯＯ任何款項，黃ＯＯ實無必要於收訖金額後之翌日（即101年4月28日）製作警詢筆錄時，仍蓄意誣指被告；再參諸A女案發時之坐檯費並未遭積欠乙情，業據證人即告訴人A女於原審審理中證述：我的坐檯費是2小時1千元，我遭被告性侵害後跑去廁所躲起來哭，後來我走出來有拿到坐檯費1千元等語在卷（見原審卷第257頁），核與被告於警詢中供稱：當天A女的坐檯費1千元有付清之情相符（警卷第8頁），是以A女亦無可能為坐檯費之緣故刻意誣指被告。更何況本件被告自承A女於事發後並未向其索賠（本院卷第174頁），苟A女若係因金錢糾紛而誣指被告，則何以於事後未向被告索取分文？是由A女未向被告索賠乙情觀之，可知A女並非因金錢糾紛刻意構陷被告。
⑵雖依屏東縣政府警察局屏東分局103年4月15日屏警分勤字第
10331073800號函附之受理110報案紀錄單及受理各類案件紀錄表，可見係被告於案發當日之22時23分先報警表示遭毆打，而大春卡拉店再於當日之22時25分報案有發生性侵案件（詳本院卷第114至118頁），惟證人黃ＯＯ於原審審理中證稱：我聽聞A女遭性侵後不是沒有想報警，是因為我沒有親眼看見性侵過程，只是聽張ＯＯ轉述，而A女一直哭沒有講話，被告也否認有性侵，所以沒有馬上報警，是等到被告要走，我說沒有買單不能走，被告硬要走，我就擋在門那邊，後來被告大小聲引起男客不滿，男客就與被告拉扯，結果有人受傷，被告還砸椅子，我沒辦法只好報警等語（見本院卷第319頁及第310頁），可見當時黃ＯＯ對於被告是否確有對A女性侵害乙事心中尚有存疑，故未於第一時間指示就性侵案案件報警，是以縱被告先因不甘被毆報警，隨後店家方報案性侵，亦難認本件係因消費糾紛而誣陷被告至明。
⑶至A女主動願意原諒被告部分，據證人A女於原審審理中證稱
：發生這種事情，我覺得很丟臉，整個人變得很奇怪，幾乎都躲在家裡，不出門也不講話，想說一個人躲在房間活在我的世界就好了，這個案件讓我覺得很丟臉，所以我今天開庭帶口罩，不想讓別人看到我，因為發生這個事情，我在案發當天就跟男友分手了，且事情發生就發生了，就算對被告怎樣也不能怎樣了，我想要當作這件事沒有發生等語（見原審卷第271頁、第275頁、第277頁、第285頁及第331頁），從而可知本件性侵案對於A女所造成之傷害頗深，A女極度想要忘卻與本案相關之一切，寧可整件事情根本沒有發生，倘再向被告追究，勢必還要再面對冗長的訴訟過程，思慮及此，
A女做出原諒被告、不再追究，以避免自己於過程中再受傷害之決定，亦屬人之常情，且衡以妨害性自主案件之性質特殊，在此類案件仍屬告訴乃論之過去，A女為避免面對加害人而選擇不提告或事後撤告亦所在都有，從而A女此番原諒被告之決定並非反於常情，辯護人據此稱A女有誣陷被告之意云云，洵屬無據。
㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯皆與事實不符，殊無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第221條第1項規定，審酌被告為求滿足己身性慾，而對A女為上開犯行，所為實嚴重影響A女之人格及心靈感受，致A女之身心均遭受難以抹滅之創傷，所為實有不該，且犯後飾詞卸責，足見其毫無悔悟之心，犯後態度實難謂良好，惟念A女已表示願原諒被告業如前述，暨衡酌被告之學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，並敘明檢察官雖具體求刑有期徒刑5年，惟審酌前揭各情，認上開宣告刑已可收懲戒之效且已與被告之罪責相當，檢察官之求刑稍嫌過重。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國103年9月4日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月4日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。