裁判字號：最高法院105年台上字第3282號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三二八二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告黃昱仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年八月十九日第二審判決（一○五年度上訴字第八四三、八四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一五四六二號，追加起訴案號：同署一○○年度蒞追字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告黃昱仁有原判決事實欄（下稱事實）一即其附表（下稱附表）一所載，或與陳○銓（即附表一編號1至6、8），或與陳○銓、許○勤（即附表一編號7、9；以上二人均經原審以101年度上訴字第127號〈下稱另案〉判決確定）共同販賣第
一、二級毒品之犯行（至事實二之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分，已經原審判決確定），均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表一各編號所示之罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：
(一)原判決既認定扣案新台幣(下同)3000元為屬於犯罪行為人之不法所得而予宣告沒收，而對於附表一編號1至7、9共24000元之犯罪所得，或以並無積極證據足認被告實際有分配到販毒所得，或以共同正犯陳○銓交予被告之金額所得低微，且係為維持被告生活條件所必要為理由，不予宣告沒收，顯然判決理由相互矛盾。
(二)原判決綜合共同正犯陳○銓、許○勤於警詢中之證述及被告於原審之供述，認定既無積極證據足認被告除上開在其身上扣得未及轉交陳○銓之販毒所得3000元外，確另實際有分配到販毒所得，且依陳○銓所供：伊有時會將販毒所得給黃昱仁「當生活費」等語，亦堪認陳○銓交予被告之金額所得低微，且係為維持被告生活條件所必要云云。然原判決究係認定無積極證據足認被告除上開在其身上扣得未及轉交陳○銓之販毒所得3千元外，尚有分配到其他之販毒所得，抑或陳○銓有時會將販毒所得交給黃昱仁「當生活費」，兩者應係本於不同之證據，所認定不同之結果。原判決既認定並無證據證明陳○銓有分配不法所得給被告，卻又同時認定陳○銓給被告的不法所得為維持被告生活條件所必要云云，兩者理由亦顯相矛盾。
(三)許○勤於警詢供稱：「..我與黃昱仁相約共同出資50000元後共同購買毒品，...販賣所得與 黃昱仁平 分花用」等語（見中市警刑六字第100000號卷二第57頁）；陳○銓於警詢亦供稱：「..販毒所得有時候他（被告）會拿給我，有時候他會自己收起來...」等語（見同上警卷四61頁）；許○勤另於警詢供稱：「（搜索處所）為黃昱仁出面承租，租金是大家共同負擔，每月每人付租金4千元」（見同上警卷五第8頁）；陳○銓於偵查中供稱：「問：許○勤與黃昱仁幫你賣出毒品賺的錢如何分？答：我們一起生活，一起花用」等語（見100年度偵字15488號卷第81頁）；許○勤於偵查中亦供稱：「問：你賣出毒品的錢與陳○銓如何分？答：共同平分」等語（見同上偵卷第96頁）；又被告於第一審訊問時供稱：
來台中與陳○銓住在一起時，是做鋼筋和鷹架等語（見第一審訴緝字第304號卷第22頁）。綜上，被告與陳○銓、許學勤所述顯與原判決所引用其等3人之供述不同，則事實如何，自應依職權調查，始能正確適用法則。原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
(四)被告與陳○銓、許○勤前開所述，顯與原判決所引用其等3人之供述不同，原審亦於準備程序中質問被告，被告則否認陳○銓與許○勤之證述，並陳稱可提訊陳○銓、許○勤查明事實真相（見原審第843號卷第160頁，上訴理由書誤繕為93
4號卷）。乃原判決未以裁定駁回被告之聲請，亦未於原判決理由中說明不予傳訊之理由。亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、惟查：
(一)任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。本件原判決認定被告與陳○銓有如附表一編號8所示之共同販賣第二級毒品犯行，且有共同販賣毒品所得之現款3000元，惟該現款係被告為警查獲時，當場在其身上搜獲而扣得，業據被告於警詢中供承明確，既尚未轉交予共同正犯陳○銓，仍在被告實力支配之下，原判決認定該扣押在案之現款3000元，為被告之犯罪所得，依105年7月1日修正施行之刑法（下稱修正刑法）第38條之1第
1項之規定，於該次販賣毒品罪之主文項下，併予宣告沒收，經核於法並無不合。
(二)為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之2第2項減免沒收條款，明定宣告同法第38條及第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。亦即賦予法院裁量權，倘宣告沒收或追徵有上開減免沒收事由，得依個案情形，裁量免除或酌減沒收、追徵，以調節沒收之嚴苛性，並節省法院不必要之勞費。而修正刑法施行後逕適用裁判時法之個案，亦得藉此運用適度調節，避免過於嚴苛，以資衡平。又上開各種法定減免事由，趣旨不同，互不排斥，法院自應視個案情節，綜合運用，妥適裁量，以避免過苛，並符公平正義。原判決認定被告或與陳○銓(即附表一編號1至6所示)，或與陳○銓、許○勤（即附表一編號7、9所示）共同販賣第一、二級毒品，固分別有附表一各該編號所示金額之犯罪所得交予陳○銓或許○勤收執等情。惟原判決已敘明綜合考量共同正犯陳○銓於警詢所 陳伊 有時候會將販毒所交得給被告「當生活費」等語，及共同正犯許○勤亦於警詢 陳述伊 與被告共同販賣所得平分花用等語，對照被告於偵審中之歷次供述，斟酌取捨後，認定陳○銓、許○勤交予被告之販毒所得金額低微，且係為維持被告生活條件所必要，又附表一編號1至7、9之犯罪所得共24000元，業據原審另案判決宣告沒收確定，爰不就被告附表一編號1至7、9所示犯行部分宣告沒收犯罪所得等旨。此部分原審所為適用修正刑法第38條之2第2項規定之裁量論斷，有卷內證據資料足憑，核屬其依法適用減免沒收條款之裁量職權之行使。又檢察官上訴意旨(三)所引共同正犯陳○銓及許○勤所述販毒所得與被告一起生活、平分花用之相關證詞，與原判決所引用之渠等證詞，仍無甚差異，雖原判決另敘及無積極證據足認被告確另實際有分配到上開部分販毒所得一語，容有未洽，而有瑕疵，但顯然並不影響於原審所認定該不法所得事後因充作生活花費，現已不復存在之情形，仍無礙於上開適用修正刑法第38條之2第2項規定之裁量判斷。檢察官上訴意旨(一)、(二)執以指摘原判決有理由矛盾之違法，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(三)至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原審為釐清案件及證據之重要爭點，於行準備程序時，已訊問被告對於共同被告陳○銓、許學勤所述有關共同販毒所得之分配及使用情形之意見，雖被告陳稱陳○銓、許○勤所述不實，表示可能需要借提陳○銓、許○勤出來調查等語（見原審第843號卷第160頁），惟原審既依憑卷內共同正犯陳○銓、許○勤及被告之歷次陳述等卷證資料，依循自由證明程序，已足以認定被告所分得之販毒所得金額低微，均已充作共同生活必要花費而不復存在等情狀，而適用修正刑法第38條之2第2項規定裁量免予宣告沒收，已如前述，顯無必要再為提訊共同正犯陳○銓、許○勤，贅為調查被告之確切分得販毒金額究係若干，為求訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，原審未另為無益之調查，尚無檢察官上訴意旨(三)、(四)所指調查職責未盡之違法。
四、經核檢察官上訴意旨，係就原審依法行使法律所賦予之裁量職權，執不同之評價指為違法，或仍為單純事實上之爭執，難謂係適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官王復生法官李英勇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十一日
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