臺灣高等法院99年度上訴字第1189號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1189號刑事判決

裁判日期：民國99年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1189號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第46號，中華民國99年2月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之海洛因壹包（淨重零點零玖公克、驗餘淨重零點零捌玖肆公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之海洛因壹包（淨重零點零玖公克、驗餘淨重零點零捌玖肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經國防部北部軍事法院桃園分院以93年度桃聲字第81號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，而於93年9月7日執行完畢釋放。另於94年間，因違反職役職責之軍法案件，經國防部高等軍事法院以94年度法仁判字第74號判決判處有期徒刑1年，於94年8月18日確定，並於95年3月20日執行完畢。嗣於97年間又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以97年度訴字第681號判處應執行有期徒刑1年確定。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得施用、持有，竟㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月9日16時許，在臺北縣土城市○○街○○巷○○號2樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡於同年月7日14時許（起訴書誤載為4時），在上開地點，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以吸食器燒烤煙霧之方式施用甲基安非他命1次。嗣於98年9月10日20時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○號前，向盤查之員警自首施用毒品犯行，並主動交付海洛因1包（淨重0.09公克、驗餘淨重0.0894公克，起訴書誤載為0.0849公克，應予更正）予員警，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○於警詢時、偵查中及審理時均坦承
上揭事實不諱，而被告經警於98年9月10日晚間22時46分許採尿送驗結果（檢體編號：A0000000號），呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽（見97年度毒偵字第6736號卷第19頁、第44頁）。另扣案之白粉1包（淨重0.09公克、驗餘淨重0.0894公克），經檢驗結果確屬海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1件在卷可憑（見上揭偵卷第50頁）。被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
被告於93年間因施用毒品案件，經國防部北部軍事法院桃園
分院以93年度桃聲字第81號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，而於93年9月7日執行完畢釋放；嗣於97年間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第681號判處應執行有期徒刑1年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。本件被告初犯施用毒品罪後，於5年內第二次再犯，於毒品危害防制條例93年1月9日修正施行後第三次以上再為本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議結論參照）。又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又證人即警員乙○○於本院審理時證稱：當時伊與同事執行便衣巡邏，見被告比較瘦且青春痘比一般人明顯，有施用毒品之面容，就上前盤查被告，被告言詞閃爍，加深我們的懷疑，在我們查到被告毒品前科前，被告主動坦承有施用毒品海洛因，並主動從口袋中交付海洛因給我們。因一般吸毒者於施用海洛因之前，都會施用安非他命，雖然沒有證據，我們也有懷疑被告有施用安非他命。我們帶被告到派出所，於做筆錄及驗尿前，被告就告訴我們除了海洛因外尚有吸食安非他命等語（見本院卷第26頁背面至27頁）。是證人乙○○於被告坦承施用毒品犯行前，對被告有無施用毒品，僅係單純主觀上之懷疑，並無確切之根據得為合理之可疑。被告係於有偵查犯罪權之警員確知其施用毒品犯罪前，向警員自首而接受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑。上開加重減輕情形，應予先加後減。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未認定被告
係自首，並依刑法第62條規定減輕其刑，容有未合。被告上訴抗辯本件施用毒品犯行不應追訴處罰雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶不知悔改，再為本件犯行。被告已前往衛生署八里療養院附設土城門診部接受美沙冬治療，有八里療養院99年3月22日診斷證明書在卷可按（見本院卷第11頁）。兼衡被告智識程度、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準（依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。）。扣案之海洛因1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官林桂玉中華民國99年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。