裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年重上字第184號民事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度重上字第184號上訴人 朱勇康
朱有康 邱百灯 共同訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 黃琪雅 律師
莊惠祺 律師被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 張智賢 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國108年7月16日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人朱勇康、朱有康（下稱朱勇康等2人）向伊申請股票質借，至民國108年1月17日止，分別積欠新臺幣（下同）682萬7,049元、637萬4,276元本息，尚未清償。經 調閱渠 等之財產資料發現渠等所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段3311建號建物（下稱系爭不動產）於107年10月30日設定1,000萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人邱百灯。惟上訴人朱勇康等2人於受強制執行之際，始將系爭不動產設定高額抵押權予上訴人邱百灯，顯見渠等之間係通謀虛偽製造假債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。上訴人朱勇康等2人自得請求上訴人邱百灯塗銷系爭抵押權登記，惟渠等怠於行始權利， 伊為渠 等之債權人，自得第242條、第767條規定，代位行使該項權利。爰依上開規定，聲明求為判決：㈠確認上訴人邱百灯就上訴人朱勇康等2人所有系爭不動產，所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人邱百灯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人辯以：㈠上訴人邱百灯於107年10月30日就上訴人朱勇康等2人所有系
爭不動產設定系爭抵押權，約定擔保債權總金額為1,000萬元所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記之事實，有土地及建物登記謄本、他項權利證明書可憑，基於私法自治，仍應認其效力，系爭抵押權應屬有效。
㈡本件雖為消極確認之訴，但系爭抵押權為普通抵押權，依抵
押權之從屬性而論，係以有被擔保之債權存在為常態。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之變態事實，自應就此負舉證之責，此係舉證責任分配之當然結果。被上訴人主張伊等通謀虛偽製造假債權，系爭抵押權因無存在之債權而不成立，依最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨，被上訴人自應就此負舉證之責，但被上訴人並未提出任何證據以實其說，而伊等就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，已於原審提出107年10月1日之借據、上訴人邱百灯之聯邦銀行存摺存款明細表、新光銀行存摺存款對帳單、上訴人朱勇康等2人於同日簽發之1000萬元本票、上訴人邱百灯開立之利息收據為證，並為被上訴人所不爭執，應認伊等已盡相當之舉證責任。原審判決雖指謂上訴人邱百灯所指明細中劃橘色記號之提款記錄，加總金額合計僅285萬元，並未達1000萬元云云。惟由上開存摺存款明細表、存摺存款對帳單可知上訴人邱百灯並非無資力之人而無法為一定金額之借貸，是其辯稱：本件債權係扣除285萬元，其餘係上訴人朱勇康等2人陸續至其公司調借現金，其以公司應收帳款現金借款，經雙方彙算後約1000萬元，為擔保借款債務之清償，始由上訴人朱勇康等2人提供土地設定系爭抵押權，並簽立借據及1000萬元本票予其收執等語，並非虛妄，應為可信。
㈣伊等就系爭抵押權所擔保之債權存在已舉證證明，而被上訴
人就其主張伊等係通謀虛偽製造假債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實未能舉證相佐，自應認系爭抵押權所擔保之債權確實存在。則上訴人朱勇康等2人並無請求上訴人邱百灯塗銷系爭抵押權登記之權利，被上訴人自無從代位行使該項權利。
三、經原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷56頁）㈠上訴人朱勇康等2人前以股票向被上訴人為質借，至108年1
月17日分別積欠682萬7049元、637萬4276元本息未清償（見原審卷第17至23頁）。
㈡系爭不動產為上訴人朱勇康等2人所共有（應有部分各2分之
1。系爭不動產於107年10月30日設定第二順位之系爭抵押權予上訴人邱百灯，擔保債權額為1,000萬元，以擔保上訴人朱勇康、朱有康與上訴人邱百灯於107年10月1日訂立之消費借貸契約（見原審卷第25至31頁）。
㈢臺中市中正地政事務所（下稱中正地政事務所）108年2月13
日中正地所四字第1080001340號函檢送該所107年收件正普登字第187220號抵押權設定登記申請書相關資料不爭執（見原審卷第45至56頁）。
㈣卷附上訴人間之借款明細、借據，上訴人朱勇康等2人開立
本票，上訴人邱百灯聯邦銀行存摺存款明細、新光銀行存摺存款對帳單，邱百灯開立利息收據，形式真正不爭執（見原審卷第85至238頁）。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人依第242條、第767條規定，代位行使請求上訴人邱
百灯塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，被上訴人主張上訴人等間並無債權債務關係，實係通謀虛偽意思表示製造假債權，上訴人朱勇康等2人將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人邱百灯，對被上訴人之債權有所妨害，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，難謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。從而，被上訴人提起本件確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開法條之規定並無不符，自為法之所許。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈上訴人固主張本件為消極確認之訴，系爭抵押權為普通抵
押權，依抵押權之從屬性而論，係以有被擔保之債權存在為常態。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之變態事實，自應就此免舉證之責，此係舉證責任分配之當然結果。被上訴人主張伊等通謀虛偽製造假債權，系爭抵押權因無存在之債權而不成立，被上訴人自應就此負舉證之責等語，惟本院仍非不得斟酌全案辯論意旨及兩造所提出之證據，綜合判斷而得判決之心證，果若斟酌之結果尚不足以形成判決之心證，即以舉證責任分配之結果，為應負舉證之一方敗訴之判決，合先敘明。
⒉按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記內容行使其權利，抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，而上訴人所為之系爭抵押權設定，登記權利人為上訴人邱百灯，債務人則為上訴人朱勇康等2人，擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人（即上訴人朱勇康等2人）對抵押權人（即上訴人邱百灯）於107年10月1日所立消費借貸契約發生之債務」，有土地、建物登記第二類謄本、中正地政事務所108年2月13日中正地所四字第1080001340號函暨檢附之系爭抵押權設定登記申請書、他項權利證明書附卷可稽（見原審卷第25至31、45至56、103頁），是系爭抵押權所擔保之債權，自僅限於上訴人等間107年10月1日成立之消費借貸契約所生之債務，而不包含其他債權、債務甚明。茲應審酌者，係系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在？經查：
⑴關於上訴人等間借貸之過程，上訴人陳稱：上訴人朱勇
康等2人於105年至107年間陸續向上訴人邱百灯借款1000萬元，上訴人邱百灯為擔保其債權，遂要求上訴人朱勇康等2人設定系爭抵押權云云，並提出借款明細表、借據、上訴人朱勇康等2人所簽發之1000萬元本票影本1紙、上訴人邱百灯之聯邦銀行存摺存款明細表、新光銀行存摺存款對帳單、上訴人邱百灯簽發之利息收據等為證（見原審卷第85至237頁）。
⑵勾稽上開上訴人所提出之事證以觀：
①上訴人固提出107年10月1日之借據、朱勇康等2人於
同日簽發之1000萬元本票為證（見原審卷第99、105頁），然經核對上訴人邱百灯之聯邦銀行存摺存款明細表、新光銀行存摺存款對帳單，其中並無於107年10月1日或之前提領1,000萬元之記錄，且該明細中劃橘色記號之「提款」記錄，加總金額合計僅285萬元，而此僅為「提款」之紀錄，上訴人邱百灯是否確係將上開所領之款項全數交付上訴人朱勇康等2人乙節，亦有疑問。而其他不足之款項，雖上訴人等主張均係「現金交付」云云，此亦與常情有違（詳如後述），故上訴人等間是否確有107年10月1日借貸關係存在即系爭抵押權之債權存在？實有可疑。雖上訴人聲請傳訊證人即上訴人邱百灯經營公司之職員 陳玉芬 、 李月娟 ，以證明其公司營業情形及每日均有百萬以上現金進出等情（見本院卷第91頁），縱係屬實，然亦無法證明上訴人邱百灯係以「現金交付」上訴人朱勇康等2人，故無傳訊必要。
②復審酌細繹上訴人提出之借據8紙（見原審卷第87至
101頁），全部都是繕打內容，期間自105年12月1日起至108年4月1日止（如附表所示），其借據內容，除少部分不同，例如金額、借款期限、繳款日、借款人或二人，或借款人僅一人，另一人為保證人，略有差別外，其餘大致相同，其中借款金額部分，每筆借款金額均非在少數，其數額少則尚有80萬元（如附表編號2所示），多則甚至到1000萬元（如附表編號7、8所示），全部均為「現金交付」，無一例外。而與本件系爭抵押權有關之債權即107年10月1日借據亦書寫係以「現金交付」1000萬元，並未敘明係集合之前之多筆借款會算之結果，遑論提出相關之會算單等以為佐參，甚至於尚於108年4月1日再「現金交付」1000萬元。衡諸常情，如附表所示之各筆借款金額動輒80萬元以上，甚至達到1000萬元，數額均屬龐大，上訴人等間悉依「現金交付」，而不用轉帳或匯款等方式，以降低於攜帶過程中所可能產生之極大的風險，甚或發生渠等間是否點數以及金額是否無誤之爭議，顯與情理有所悖離，尤其是，於107年10月1日借據，以「現金交付」1000萬元，尚設定系爭抵押權（第二順位），是否能完全受清償，尚屬未定，而竟還於108年4月1日再「現金交付」1000萬元，而沒有任何擔保，極不合理，益見渠等刻意造作債權之鑿痕，已極為明顯，是被上訴人質疑上訴人之債權非屬真實乙情，尚屬可信。
⑶綜上，依上訴人所陳渠等借款過程，各筆借款金額甚多
，且均以「現金交付」，殊難讓人置信。被上訴人主張上訴人之系爭抵押權所擔保之債權係上訴人等間通謀虛偽意思表示等情，應屬可採。
㈢被上訴人依第242條、第767條規定，代位行使請求上訴人邱
百灯塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，以有債權存在為前提，若其債權不存在時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。⒉查被上訴人主張上訴人之系爭抵押權所擔保之系爭債權係
上訴人等間通謀虛偽意思表示等情，既屬可採，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，惟系爭抵押權登記仍存在，對所有人所有權之行使自有妨害，而被上訴人為上訴人朱勇康等2人之債權人，被上訴人為保全其債權，依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位上訴人朱勇康等2人請求上訴人邱百灯塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既難認存在，則被上
訴人訴請確認上訴人朱勇康等2人就系爭不動產所設定登記予上訴人邱百灯之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人邱百灯應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（上訴人聲請
傳訊證人即上訴人邱百灯經營公司之職員陳玉芬、李月娟，核無必要，已見前述），不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國109年2月25日
民事第七庭審判長法官王銘
法官郭妙俐法官張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官柯孟伶中華民國109年2月25日附表：上訴人等間借款關係一覽表┌──┬─────┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│借款日期│金額│交付方式│合計│備註││││（新臺幣）││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼──────┤│1│105.12.1│150萬元│現金交付│││├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│2│106.7.27│80萬元│現金交付│││├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│3│106.9.29│220萬元│現金交付│││├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│4│106.10.25│100萬元│現金交付│││├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│5│107.4.26│300萬元│現金交付│││├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│6│107.5.2│150萬元│現金交付│1000萬元││├──┼─────┼─────┼────┼────┼──────┤│7│107.10.1│1000萬元│現金交付││系爭抵押權所│││││││擔保之債權│├──┼─────┼─────┼────┤├──────┤│8│108.4.1│1000萬元│現金交付│3000萬元││└──┴─────┴─────┴────┴────┴──────┘