裁判字號：最高法院103年台上字第2525號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五二五號上訴人 董坤壽 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一四八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第八六九○〈原判決漏載〉、一八五九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人董坤壽係有調查職務之警員，有如原判決事實欄（以下或稱事實）所載對於違背職務之行為，收受賄賂十二次；又共同假借職務上之方法，故意行使使公務員登載不實文書三次之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，就公務員假借職務上之方法，故意犯行使使公務員登載不實文書部分，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂十二罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉四編號一至十二所示，均處有期徒刑）；又共同犯公務員假借職務上之方法，故意犯行使使公務員登載不實文書三罪刑（即如附表四編號十三所示）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
三、上訴意旨略稱：（一）、原判決事實僅認定上訴人具舉發交通違規事件等取締行政違規之責，未論上訴人有無依法負有調查犯罪之職務，卻於主文逕論上訴人以貪污治罪條例第七條之罪名，其判決主文及理由顯失根據。又上訴人所違背之職務，均係有關道路交通管理處罰條例之交通違規事項，非屬刑事犯罪，亦與調查犯罪無涉，原判決對上訴人依貪污治罪條例第七條論處罪刑，有判決適用法則不當之違法。（二）、原判決雖以證人即高雄市政府警察局交通警察大隊（下稱高市警局交通大隊）執法組長 李政聰 所提供之「砂石車執法實務」，認定上訴人未在一公里內設有地磅站處攔查車輛，應責令司機以活動地磅過磅，縱遭拒絕，尚得以丈量之容積核算其重量之方式取締超載等情。然依卷內「取締砂石（大貨）車超載作業程序」並無該方式之記載，李政聰亦未證述有此認定方式，則該「砂石車執法實務」所載之方式，是否適用於大貨車、聯結車，非無疑義。況大貨車、聯結車裝載之物品種類密度不一，與砂石車所運送者係均質砂土不同，自難比附援引。本件 吳美玉 所屬車輛遭攔查時，係裝載煤炭，有其出貨資料在卷可稽。而煤炭比重受其煤化程度、礦物質、水份等數量影響，難有一致之核算標準。又大貨車、聯結車型多有不同，上訴人根本無法查得空車重量，亦無法丈量半拖車（俗稱車斗）容積。另高市警局交通大隊岡山分隊深水小隊（下稱深水小隊）亦無活動地磅可資使用，何以會有以活動地磅過磅而遭拒絕之情。原判決以「砂石車執法實務」所載之查驗方式，認定上訴人處理方式違法，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由及不適用法則之違法。（三）、深水小隊並未發放量尺，量尺亦非執勤時應有之裝備，上訴人無法以目視方式辨識拖車之長度有無違規，因之，上訴人並未明確以「半拖車懸掛他車車牌行使」、「汽車附掛拖車，不依規定」等由，進行攔查舉發。至各車輛是否超載，須經過磅確認，始得舉發。依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第十九條第一項規定：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所路程一公里內之路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，除依法舉發外，並得強制其過磅。」並參酌「取締砂石（大貨）車超載作業程序」等規定，可知上訴人無權在地磅站一公里外路段強制司機過磅，因此無從蒐證舉發。原判決未就各攔查地點是否距離地磅站一公里以上，各司機受攔查時是否自承超載等情，予以調查，即行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由及不適用法則之違誤。（四）、關於貨車駕駛未隨車攜帶拖車使用證部分，依道路交通管理處罰條例第十四條第二款（按係行為時即民國一○二年五月八日修正前之舊法）規定所處罰鍰僅新台幣（下同）三百元以上六百元以下，極其輕微，並得施予勸導後免予舉發，縱因便宜行事，未作成書面紀錄，應屬稽查人員是否遵循內部規範之問題，與駕駛人是否得利，無因果關係。且駕駛人未帶行車執照（下稱行照）、拖車使用證，慣例上係以勸導代替裁罰，此非上訴人所獨有。原判決認定上訴人於駕駛人未攜帶拖車使用證而裁量免予舉發、未製作書面紀錄，屬違背職務云云，有判決適用法則不當之違法。（五）、原判決除事實二之（二）、（三）、（五），有引述在場司機之證詞外，其餘攔查案件均未敘明有何事證證明上訴人如何明知有違規之情形。且遭攔查之司機雖知其有無違規情形，惟上訴人尚須依法調查後認有違規情事，始得逕行舉發，則各該司機於偵查中所為違規之證述，自不能據為認定上訴人明知有違規情形而予放行之依據。原判決就此，有判決理由不備之違誤。（六）、上訴人欠缺車輛結構、改裝等相關專業，無法以目視得知半拖車板台有無違規改裝之情形，須監理機關會同，始能就此為查驗。此與上訴人是否攜帶量尺，係屬二事。上訴人主觀上並無明知違法而放行之事，原判決逕以上訴人自承警員執勤時可隨身攜帶量尺進行攔查云云，而為上訴人明知有違規改裝之認定，有證據上理由矛盾之違法。（七）、事實四之（一）至（三）部分，上訴人雖坦承曾收受 陳明村 所交付之茶葉，然上訴人與陳明村相識四、五年，時常一同泡茶，如有新茶葉，陳明村會讓上訴人帶回去品嘗，此與各該攔查案件並無對價關係。原判決未考量茶葉之價值，是否為茶葉同好間交換試飲，有無逾越社會正常活動之花費，及是否為不法行為之對價等情，逕論上訴人以悖職收受賄賂罪，有判決不備理由之違法。（八）、事實二之（一）部分，上訴人不知 鄭瑞志 所駕駛之拖車有「半拖車懸掛他車車牌行駛」「汽車附掛拖車，不依規定」之情形，並且未攜帶拖車使用證，而上訴人亦未攜帶量尺於現場量測。事實二之（二）部分，上訴人不知 李昭慶 之拖車有「半拖車懸掛他車車牌行駛」「汽車附掛拖車，不依規定」之情形，且一公里範圍內無地磅站可供量測。事實二之（三）部分，上訴人當時未攜帶量尺，況當日上訴人單人前往服勤，實無法進行板台測量及採證作業。證人吳美玉於調查人員詢問（下稱調詢）時亦證述：伊確定該次上訴人並未要求支付賄款等語。事實二之（四）部分，依 歐清魚 與吳美玉於一○○（原判決誤載為一○一）年九月十三日之通訊監察譯文所示，吳美玉問：「你那邊拿多少給他？」歐清魚答：「我拿一萬（元）。」此段譯文內容，顯係由歐清魚先行代墊，而非其等所稱由吳美玉將現金一萬元置於中秋節禮盒內云云，足見其二人所言不實。事實二之（五）部分，當日為國慶日，並無地磅站可供過磅，且當日上訴人係服單人交通崗，無法進行板台測量及採證。事實二之（六）至（八）部分，歐清魚就其與吳美玉在電話中談及「妳有三次，三次你知道嘛」等語，雖於調詢時證稱：此係指吳美玉尚未歸還伊一○一年二月二日、八日及二十五日墊付之款項云云。然證人吳美玉於調詢時已證稱：該通話內容是在談論公司車輛在碼頭被攔查開單之事，與上訴人無關等詞。事實三部分，攔查地點一公里內未有地磅站可供過磅。證人 黃榮傑 雖證稱：透過歐清魚支付五千元賄款云云。惟歐清魚之證述多有矛盾，其是否假藉機會私吞款項並栽贓予上訴人，非無合理之懷疑。原判決遽行論處上訴人罪刑，有判決不備理由之違誤。（九）、關於上訴人索取空白茶葉收據報帳（即原判決事實五）部分，均係供小隊內公務使用，相關人員除上訴人外，均因情節輕微經檢察官職權處分不起訴，原判決判處上訴人如附表四編號13所示罪刑，自有失公平等語。
四、惟查：（一）、判決書應分別記載其裁判之主文及理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又貪污治罪條例第七規定「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」係就行為人具有該身分條件（即有調查、追訴或審判職務之人員），而特設之加重處罰，且須以具備該身分條件為構成要件。該條所謂有調查職務之人員，係指依法令規定，有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之人員，例如刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官、第二百三十一條之司法警察是。本件原判決認定上訴人擔任高市警局交通大隊旗山分隊警員，於一○○年一月十六日奉派支援深水小隊，復於同年三月二十八日調任深水小隊，係有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂十二次等情。並於理由內說明上訴人身為警察，依法負有調查犯罪之職務，其犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，如何應依同條例第七條規定加重其刑等由。依原判決之事實、理由合併觀之，上訴人行為時擔任交通警察（警察，為刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款所定之司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪），係有調查職務之人員，對於違背職務行為收受賄賂，因而論處其悖職收受賄賂罪刑，於法並無不合，上訴意旨（一）就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人確有本件十二次悖職收受賄賂之犯行，係依憑上訴人之部分供述，證人鄭瑞志、李昭慶、 林勇吉 、 李世文 、 張石能 、 林宗義 、黃榮傑、 王議敏 、 姚世偉 、吳美玉、歐清魚、陳明村、 黃燦輝 等人之證言，及卷附高雄市政府一○一年五月二日高市府警交字第○○○○○○○○○○號函（係檢送深水小隊之相關資料）、上訴人之警察人員人事資料簡歷表、深水小隊勤務分配表、車輛調派使用登記簿、工作紀錄簿、運費請款單、監視錄影翻拍相片、蒐證相片暨上訴人所不爭執之附表三所示通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。並敘明：1、依證人李政聰所提供之「砂石車執法實務」載明：於非固定地磅處，登檢合格之砂石專用車，預拌混凝土攪拌車，依其出貨單、過磅單、載重計或容積先行篩檢，客觀合理判斷有嚴重超載之虞者，再以活動地磅過磅。駕駛人受檢拒磅、逕行離開、棄車逃逸：拍照存證並依丈量之容積核算其重量，據以舉發超載外，並援引道路交通管理處罰條例第六十條第一項舉發（即不聽制止或拒絕停車接受稽查而逃逸），本案車輛雖非砂石專用車，仍得比照辦理。2、縱上訴人攔檢車輛之處所，非在設有地磅處所一公里內，駕駛人拒絕過磅時，仍應依「砂石車執法實務」方式取締「超載」之違規。況依證人鄭瑞志、李昭慶、林勇吉、李世文、張石能、林宗義、黃榮傑、王議敏等人所證述，上訴人根本未要求其等至地磅站過磅，被取締之司機既未拒絕過磅，上訴人本應責令司機至固定地磅站或以活動地磅過磅，縱遭拒絕，亦可拍照存證並依丈量之容積核算其重量，其未為任何之舉發，於歐清魚或陳明村來電請託後，即為法律所無之扣留司機行照、駕駛執照（下稱駕照），或直接放行，自屬違背職務之行為甚明。3、吳美玉將其公司經監理機關檢驗後擅自變更軸距而縮短長度之違法半拖車，改掛合法半拖車之車牌行駛之情節，上訴人於偵查中亦坦認：「聽說是部分」等語，足見其對此半聯結車常見違規情節，知之甚詳，其職司交通秩序之維護，既已攔停，無非係認有違規嫌疑，實無輕易放行而僅扣留行照或駕照，再於嗣後交還歐清魚之理。而其擅自扣留駕駛人行照或駕照之行為，為法律所無，確屬違背職務之行為。此情益可徵吳美玉所證：「所以董坤壽很聰明，他看到我們是用三十三尺車斗，就知道這樣一定違規，就會去攔，所以我們不堪這樣的罰款」；證人歐清魚所陳：「一開始是吳美玉說她們被抓的不勝其擾，就透過我去跟董坤壽求情，董坤壽很內行，他知道吳美玉常常用不合法的短車斗，但是都載到長車斗可以載重的重量，所以都會特別抓他公司的車，再叫司機打電話給吳美玉，吳美玉就打電話給我，要我去拜託董坤壽」等語屬實，如何足認上訴人知有違規之情事，竟違背職務以扣留行照或駕照之方式放行後，收受賄賂。4、懸掛他車牌之違法半拖車，未隨車攜帶拖車使用證，本應依法舉發違規，又豈能輕易放行，縱依行為時之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第十二條第一款規定，得施以勸導免予舉發，惟依同條第二項規定亦應作成書面紀錄。上訴人未予舉發，復未作成施以勸導免予舉發之書面紀錄，卻扣留司機之行照或駕照後放行，顯係違背職務。5、關於事實二之（四）歐清魚與吳美玉於一○○年九月十三日之通訊監察譯文部分，經吳美玉、歐清魚於調詢時陳述吳美玉於轉贈中秋節禮品時，一併將一萬元現金置於禮盒內，先交給其父親保管，待歐清魚與上訴人抵達高和汽車貨運股份有限公司（下稱高和公司）停車場後，歐清魚再向吳美玉父親拿禮盒含現金，交給上訴人等情明確。雖吳美玉於譯文中猶詢問歐清魚拿多少給上訴人，然參酌吳美玉於調詢時所述：「我請歐清魚打電話給董坤壽，希望董坤壽收到中秋節贈禮後，鄭瑞志於九月六日被查扣的行照相關費用可以通融一下，不要收這麼多」；歐清魚於調詢亦稱：「我馬上聯絡董坤壽，表示吳美玉要中秋節送禮給他，希望他能幫高和公司省一點，亦即取回司機鄭瑞志所駕車輛行照的代價能夠少算一些」等語。足見吳美玉雖將一萬元現金置於禮盒內，惟仍期望歐清魚請上訴人通融一下，不要收一萬元那麼多，但希望落空。復與卷內一○○年九月九日十九時三十八分二十七秒之通訊監察譯文所載：「歐清魚：看能不能拿少一點。吳美玉：好，茶都在那裡」相符。因認上訴人之原審辯護人此部分之辯護意旨，並非可採。6、依證人鄭瑞志、林勇吉及李世文之證述，上訴人於攔檢時均有丈量拖車板台之作為，上訴人辯稱伊未隨身攜帶量尺云云，亦無足取。7、證人歐清魚於偵查中證稱：吳美玉可能已在電話中指示林勇吉，先行將行照交付執勤警員，請執勤警員轉交上訴人，隔天上訴人才打電話告知伊已取得該車行照，向伊索賄，嗣於一○○年七月六日晚上請 莊凱 竣載伊至深水小隊，交付上訴人六千元，本來是約定五千元，惟上訴人表明另外一千元是他要的等語，與附表三之（三）所示之歐清魚與吳美玉、上訴人於一○○年七月四日至同月八日之通訊監察譯文，相互參佐，足認上訴人有事實二之（三）所載收賄之犯行。8、關於事實四之（一）至（三）部分，上訴人坦承確於各該事實欄所載時地攔查車輛，嗣收受陳明村所贈與之茶葉等事實，參酌證人陳明村、王議敏、姚世偉及黃燦輝等人之證言，陳明村嗣後贈與上訴人茶葉之目的，在於酬謝上訴人攔停放行所為，其間具有對價關係，自屬賄賂無疑各等情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，原判決關於半拖車板台違規改裝部分，於理由內說明單純之丈量該尺寸是否符合規格，何需專業技能，自得由執行交通勤務之警察施行，否則上訴人何以攜帶量尺，上訴人所辯取締時應經由監理站人員配合認定，伊無法舉發違規云云，如何不足採信。其併援引上訴人自承警員執勤時可隨身攜帶量尺進行攔查之供述為據，其理由之說明與所採之證據，尚無不相適合之處。上訴意旨（二）至（八）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（三）、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決已綜核卷內證據資料，詳為認定上訴人確有本件悖職收受賄賂之犯行，待證事實並無不明瞭之處，又原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「無。」等語（見原審卷第一五○頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾就此部分聲請為證據之調查，上訴意旨所稱未加調查之事項云云，因欠缺調查之必要性，原審未再行無益之調查及說明，不生應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法問題。（四）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已依憑卷內訴訟資料，認定上訴人有如事實二之（三）、（六）至（八）所載之犯行明確。其就事實二之（三）部分，並未採用證人吳美玉所為該次因其先生住院，不復記憶云云之證言，為有利於上訴人之論據；關於事實二之（六）至（八）部分，原判決既已採用證人吳美玉所為不利於上訴人之證言（即其有囑由歐清魚交付款項予上訴人，而取回行照等情），自已不採其他不相容之證詞。上訴意旨（八）所述證人吳美玉於調詢時之證詞，尚不足以推翻原判決所確認之事實，原判決縱未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，不得據為提起第三審上訴之合法理由。（五）、上訴人所犯偽造文書（即事實五）部分，與其他被告之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得執其他被告經檢察官職權處分不起訴云云，而為原判決有何違背法令之論據，就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十九日
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