裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第263號民事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：返還房屋
臺灣臺中地方法院民事判決101年度簡上字第263號上訴人 施竹杉 訴訟代理人 王德凱 律師被上訴人 施忠文 訴訟代理人 陳昭全 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國101年7月19日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭100年沙簡字第347號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地，如附圖Ａ
所示磚造建物二樓及坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖B1及B2所示磚造建物一樓（門牌號碼均為臺中市○○區○○里○○路○○號，下稱系爭建物）係為其所有，但遭上訴人無權占用多年。又上訴人另於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示C部分搭建鐵皮房舍占用被上訴人與他人共有之土地。經被上訴人向上訴人請求返還系爭建物（即附圖所示A、B1及B2）並拆除無權占用之鐵皮房舍（即附圖所示C），然均未獲置理。爰本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人返還如附圖所示A、B1及B2部分之磚造建物。又臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，係為兩造之被繼承人 施瑞 與訴外人 施俞安 、 施茗富 所共有， 嗣施瑞 於93年5月8日身故，兩造均為 施瑞之 繼承人，因而取得土地之共有權利。上訴人未經全體共有人同意，即於上開二筆土地上興建鐵皮房舍，被上訴人自得本於民法第821條、第828條第2項之規定，請求上訴人應將附圖所示C部分拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人全體。
㈡原審所為訴之聲明：1.上訴人應將坐落臺中市○○區○○段
○○○○○○○○○○○號土地，如附圖A所示面積43平方公尺之二層樓建物及坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖B1所示面積24平方公尺暨B2所示面積41平方公尺之建物（門牌號碼均為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○號）全部騰空遷讓交還被上訴人。2.上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖C所示面積３５平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。
㈢上訴後之補陳：
1.系爭建物（原審判決附圖所示A、B1、B2部分所示建物），其門牌號碼均為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○號，均為被上訴人所有，此有原審卷附之房屋課稅證明書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局函送鈞院之房屋課稅明細表足稽（其中稅籍編號00000000000部分為附圖B1、B2所示建物；稅籍編號00000000000即為附圖A所示建物）。
2.被上訴人並不爭執附圖所示A部分所示建物為施瑞所興建，但當初興建之目的，即在於使兩造及訴外人 施世杰 三兄弟，各取得一間房間房屋之所有權，因施世杰選舉失利，而積欠上訴人債務，故而將其分得之房屋轉讓與上訴人，是上訴人始將自己分得之部分與施世杰轉讓部分，分別於稅籍登記資料上登記為上訴人二子名下。至於附圖所示B1、B2部分所示建物則仍為被上訴人所興建。
3.即使認為附圖所示A部分所示建物為施瑞所興建，兩造及施世杰三兄弟亦各自取得事實上之處分權，而事實上之處分權與所有權大致相同，僅係名稱不同而已，是被上訴人亦得以事實上之處分權，依據民法第962條之規定，請求請求無權占用該房屋之上訴人遷讓房屋。
4.房屋與基地為個別獨立之不動產，其所有權人得各自獨立行使其權利，是被上訴人自得依據附圖所示A、B1、B2部分所示建物之所有權，對無權占用之人請求遷讓房屋，是即使附圖所示B1部分之建物所坐落之基地同段2191之3地號為國有土地，仍無礙於被上訴人訴請上訴人自附圖所示B1、B2部分所示建物遷出之請求。
5.坐落臺中市○○區○○段1324、1324-1、1324-3、1225及125-1地號，原為兩造父親施瑞所有，兩造與施世杰三兄弟（被上訴人為長子、上訴人為次子，施世杰為三子），除附圖B1、B2部分建物為被上訴人所有外，三兄弟於同段1324、1324-1地號土地上，亦各擁有一間各有獨立出入口之建物。
施瑞生前即同意上開土地日後由三兄弟均分取得，詎上訴人竟於92年間，乘施瑞就醫期間（施瑞於93年5月8日死亡），在未徵得被上訴人同意下，即先將上訴人及施世杰之權利範圍各3分之1（合計3分之2），以贈與為原因，分別移轉至其子施俞安、施茗富名下，僅尚餘應歸還被上訴人取得之權利範圍3分之1尚登記為施瑞所有。參照臺中市政府地方稅務局沙鹿分局函送之房屋課稅明細表觀之，施俞安、施茗富目前亦各為其中乙間建物之所有人，足證上訴人亦已將原屬於上訴人及施世杰所有建物之稅籍資料，變更為施俞安、施茗富二人名下，益見被上訴人所主張之同段1324、1324-1地號土地上原各擁有乙間建物，暨附圖所示A部分之建物為被上訴人所有之主張確實實在。另參酌證人 施採珠 之證詞，亦為如是之證稱。
6.對於被上訴人所為：「上訴人私自搭建如附圖C所示之鐵皮屋，並應依民法第821條及767條之規定，請求上訴人將如附圖C所示之地上物拆除後，將該部分之土地交還被上訴人及其他共有人全體」之主張，上訴人於原審並不爭執，應已視同自認。且上訴人於原審亦未主張興建如附圖C所示鐵皮屋係經兩造父親之同意，惟證人施採珠卻證稱兩造父親同意讓上訴人在C所在部分搭建房屋，且因其有在場，所以知悉等語。茲因施採珠與上訴人之往來，本來就比較密切，且被上訴人訴請上訴人返還附圖A建物時，施採珠即曾擔任上訴人之訴訟代理人，當時因兩造尚有其他糾紛，固為免模糊焦點，故被上訴人乃先將該事件撤回，且依施採珠之證詞，當時其才就讀初一或初二而已，顯見施採珠上開所述，乃故意偏頗上訴人，其所為之證詞，實不足採信。
7.證人施採珠就附圖所示B1、B2磚造房屋興建時間，係證稱其就讀初中時所興建，關於其所證稱該部分房屋為施瑞所出資興建，乃基於其臆測方法，故其所為之證述，實不足採信。而對於附圖A部分建物所為之證言，可知其對於該建物之始末並不清楚，其證詞自無從為有利上訴人之認定。
8.上訴人所有附圖所示A、B1、B2之建物，已遭上訴人占用多年，上訴人並於附圖所示A部分二層建物前之1324-1、1324-3地號土地上搭建附圖所示C部分鐵皮屋，致被上訴人無法自由出入。且上訴人目前並未居住於上開建物內，僅於屋內放置無用之雜物，並無使用該建物之必要，而因被上訴人目前有自住之需要，故乃明確向上訴人表達擬收回建物自住之意，雖經被上訴人屢次催索，甚至發函請求，惟上訴人均置之不理，故提起本訴，以求救濟。
9.如附圖A所示之建物及其旁已過戶予施俞安、施茗富之三間建物之興建，雖為兩造之父親所出資，但兩造父親出資之目的係讓三兄弟取得該三間建物之所有權，故於稅籍資料上，乃一開始即分別登記為三兄弟所有，顯見該三間建物所有權應歸三兄弟分別所有，故被上訴人自為附圖A建物之所有權人無誤，自得依據民法第767條之規定，請求上訴人返還附圖所示A、B1、B2所示之建物，並依據民法第821條、828條第2項及第767條之規定，請求上訴人將附圖所示C部分之地上物拆除後，將該部分之土地交還被上訴人，及其他共有人全體。退步言，若認為附圖A部分建物之所有權人為兩造之父親施瑞所有，則被上訴人亦為該建物之事實上處分權人，故追加依據民法第962條之規定，請求上訴人返還附圖A所示之建物。
㈣聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
1.上訴人於原審除於解調時及原審法官至現場履勘時曾到場外，其餘均未到庭陳述，或提出書狀，以供法院審酌。而於原審法官至現場履勘時，其陳稱內容共為：被上訴人於94年間因不滿分割方案而撤回其所提起之分割共有物之訴訟，另被上訴人於94年間亦曾請求上訴人遷讓房屋。現場全部房屋僅有一個門牌號碼，本來係兩造祖父所有，但祖父已死亡，因係兩造父親欲使上訴人居住於該處，故房屋係兩造父親所興建，而兩造間共有五名兄弟姊妹，目前均未辦理繼承登記等語。
2.上訴後則陳稱：⑴未辦理所有權第一次登記之建物，應以「原始出資建築之人
」為所有權人，本件被上訴人迄今未能舉證證明其為附圖所示A、B1、B2部分所示建物之所有權人，原審以稅籍資料認定系爭建物部分為被上訴人所興建，顯有速斷。原審判決附圖所示A、B1、B2部分所示建物之所有權人，係由兩造之父親施瑞於55年所興建，並由其原始取得此等建物之所有權，，並非被上訴人興建，施瑞死亡後，其所興建之房屋既為其繼承人所共同繼承，被上訴人尚難依照稅籍資料即認為附圖所示A、B1、B2部分所示建物為其單獨取得。另上訴人居住於該處，係經過施瑞之同意，並非無權占用。
⑵附圖所示C部分之建物，亦為施瑞所興建，原審判決認定係
上訴人所興建，亦與事實不符。是附圖所示C部分於施瑞死亡後，已成為兩造等全體繼承人所公同共有，而坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，為上訴人之子施俞安、施茗富與施瑞所共有，其應有部分各三分之一，施瑞死亡後，其應有部分應辦理繼承登記，或聲請分割共有物為妥。
⑶原審判決以坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地非被上
訴人所有，而係國有，容有誤會，又土地上建物為施瑞所有，原審認為被上訴人所有，亦有誤會，是若以C部分提起本件訴訟，應列全體共同人為被告，其當事人始適格。
⑷被上訴人主張附圖所示A、B1、B2部分所示建物為其所出原
始出資興建，惟尚難僅憑稅籍資料逕認為所有權人。且查，該部分應係施瑞於55年間所出資興建，當時被上訴人年僅約二十餘歲，在家中幫父親務農，根本不可能有足夠之資力興建該建物。至於附圖C部分之建物，乃上訴人於89年間經施瑞同意後興建，足認該部分係經土地所有權人同意後出資增建，故被上訴人於原審謂附圖C部分之建物係上訴人未經土地所有人同意興建云云，顯與事實不符。
⑸被上訴人於準備程序亦曾謂：「…被上訴人並不爭執當初興
建房屋是父親出資興建，但當時興建目的就是要給給三兄弟每人一間，所以後來興建完成後，在稅籍資料上也將之登記為兩造及另一兄弟施世杰所有…」等語，顯不否認系爭未辦理保存登記之房屋確為兩造父親所出資興建，僅係辯稱係經施瑞讓與而取得事實上處分權，然被上訴人既不否認其非原始出資人，則施瑞死亡後，兩造基於繼承之法律關係而為附圖所示A、B1、B2部分所示建物之共有人，故原審判決認為被上訴人得本於所有權人地位請求無所有權人之上訴人返還前揭土地上之建築物，應屬違誤。
⑹有關被上訴人其取得事實上處分權，並依據事實上處分權請
求上訴人遷讓房屋乙節，被上訴人對於施瑞於興建房屋之初，目的即係給予三兄弟每人一間之主張，卻未見其舉證以實其說，且證人施採珠作證時，僅證稱：「…房屋興建時父親還不至於說給每人一棟這樣，因為當時三間房子是相通的，並不是像現在三間獨棟」等語，益見被上訴人所述並非實在。況事實上處分權僅對於無所有權之房屋，得為事實上處分行為之權，其權能相較於房屋所有權之權能範圍，顯有廣狹上之不同，若無所有權，自無從本於所有權之作用，或主張本於對該房屋有事實上處分權而請求占用人遷出，另強制執行法第15條所訂之「足以排除強制執行之權利」並不包括事實上處分權，益見就「所有權」與「事實上處分權」並不相同，可知僅有事實上處分權人，尚不得行使民法第767條之所有物返還請求權，故被上訴人謂「事實上處分權與所有權大致相同，只是名稱不一樣而已」云云，顯屬誤會，自無可採。然無論被上訴人是否有事實上處分權，原判決認定被上訴人得本於所有權人之地位，請求上訴人返還附圖所示A、B1、B2部分所示，自有違誤。且如前所述，此等建物之所有權人，既為施瑞生前原始取得，兩造及其他施瑞之繼承人，共同繼承此等建物之所有權，因此，上訴人就此等建物並非無權占用，被上訴人謂上訴人無權占有人，據此主張上訴人應自遷讓房屋云云，亦屬無據。
3.並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件爭執之事項：㈠系爭房屋（即原審判決附圖所示A、B1、B2部分所示建物）
，究係上訴人所有，抑或係屬兩造之父施瑞之所有，其於死亡後成為其繼承人之共有財產？被上訴人是否取得附圖所示A部分建物之事實上處分權？㈡上訴人於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，搭建
如附圖所示C部分之鐵皮房舍，是否為無權占用？
四、得心證之理由：㈠經查，被上訴人主張系爭建物（即附圖所示A、B1、B2部分
所示建物）目前由上訴人所占用。及上訴人於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示C部分搭建鐵皮房舍占用土地等事實，業經原審囑託臺中市清水地政事務所派員到場勘測屬實，並製有土地複丈成果圖附卷可參，且上訴人就該部分之事實亦不爭執，可信為真。另坐落於臺中市○○區○○段1324、1324-1、1324-3、1225、1225-1號等五筆土地，原係登記於施瑞名下，目前登記為施瑞、及上訴人之子施俞安、施茗富所共有，應有部分各三分之一（施俞安、施茗富均係於92年2月14日以贈與為原因而登記為共有人），而同段2191-3地號則為國有土地，以上依據被上訴人及上訴人分別於原審及本院審理時分別提出土地登記謄本附卷可參，並為兩造所不爭執，亦可信為真。至於門牌號碼臺中市○○區○○里○鄰○○路○○號之稅籍資料共分七筆，其中稅籍編號為00000000000及00000000000部分姓名登載為被上訴人、稅籍編號00000000000部分之姓名登記載施茗富；稅籍編號00000000000部分之姓名登記載施俞安，另有稅籍編號：00000000000、00000000000則登載為訴外人 賴金連 （後一筆另登載為賴金連與 吳惟 各持分1/2），此亦有臺中市政府地方稅務局沙鹿分局100年12月23日中市稅沙分字第0000000000號函附於原審卷（第45-52頁）可參，亦可信為真。另兩造對於附圖所示A部分之房屋，為施瑞所出資興建乙節，亦不爭執，亦可信為真。
㈡次查，證人施採珠於本院審理時到庭證稱：「（上訴人訴訟
代理人提示原判決附圖，並問是否知道B1、B2磚造建物部分是何時興建的？）是在五十五年前後大概我是就讀初中時興建的。後面的房屋最初是因施忠文退伍回來想要養雞所以在東邊搭建雞舍，西邊是以磚造，當時父親是一家之主，所有事情都是由他統籌，尤其是出錢的事情，所以我認為這個雞舍及磚造部分也應該是我父親出資的。」、「（上訴人訴訟代理人問：被上訴人當時是否有能力出資？）我覺得當時被上訴人還年輕，如沒有父親統籌，被上訴人在資金上應該沒有那麼充裕。」、「（上訴人訴訟代理人問附圖C部分應是鐵皮房舍，這部分是何時興建的？）是在九十年前後。」、「（上訴人訴訟代理人王德凱問：C的部分是何人出資興建的？）是上訴人出資的。」、「（上訴人訴訟代理問：為何要興建C部分？）因為興建是上訴人的大兒子當兵回來，本來有在外面工作幾個月，後來想自己回來做有關電腦部分，有回來跟兩造父親說，所以我父親當時同意讓他在C部分搭建房屋。」、「（上訴人訴訟代理人問：所以C部分之興建是你們父親知情且同意的？）是的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：附圖Ａ建物是何時興建的？）是在五十五年前後。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你剛才證稱你當時就讀初一、初二，當時你幾歲？）十五、十六歲。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你有無證據可以證明當時原判決附圖B1、B2建物興建的錢是你父親出的？）我剛才已經說過了，我們務農收入並不高，所以每當我們要註冊，母親就會要求我們去幫忙做工作，不然的話父親不會給錢讀書，所以我的觀念就是，所有的錢都是父親在打算的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你的意思是，你認為B1、B2出資來自於你的觀念，而非你有看到父親出資？）我不同意被上訴人訴訟代理人陳昭全律師的發問，因為我不認為誰可以看到父親出錢，當時哥哥要外出做生意，資金也是父親出的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你剛才有跟法官說，父親有同意原判決附圖Ｃ鐵皮屋的興建，你是如何知悉的？）因為我有在場，我常常回去看父母。」等語，是依照證人施採珠所述，附圖所示B1、B2之建物，與附圖所示A部分，均於55年左右所興建，當時係由施瑞所興建，至於附圖C部分，則係由上訴人於九十年左右所興建，興建之時並經施瑞之同意而為興建。至於證人於55年左右大約就讀國中一年級或二年級，居住於其家庭內，其就當時之家庭之經濟狀況，以施瑞為一家經濟之主，及被上訴人當時甫退伍，尚無經濟能力，外出做生意，亦由施瑞提供資金等情，雖未目睹興建附圖B1、B2部分建物之資金支付情形，而依當時之情形推認係施瑞所興建，核與當時一般社會情形並不相違背，況所述附圖A部分為同時期同無施瑞興建，亦為兩造所不爭執，且被上訴人認為係其所出資興建，僅以原審卷所調閱之房屋課稅證明書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局函送鈞院之房屋課稅明細表為證，然稅捐機關就訟爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因係爭房屋之納稅義務人而認定系爭房屋由其取得所有權（最高法院72年度台上字第1816號判決意旨可資參照），此外，被上訴人復未能提出其他有利證據，尚難據此認為證人施採珠之證詞均為臆測之詞，而不予採信。是基上所述，如附圖所示B1、B2之建物，應為施瑞於55年間所興建，如附圖所示C部分則為上訴人所興建，而事先有經當時之土地所有權人施瑞同意。
㈢又查，證人施採珠又證稱：「（上訴人訴訟代理人問：你是
否知道在92年間你父親有將部分土地贈與其孫施俞安、施茗富兩人？）知道。」、「（上訴人訴訟代理人問：上開贈與是否你父親本人的意思？）是的。」、「（被上訴人訴訟代理人問：原判決附圖Ａ連同旁邊有三間建物，為何在興建之時，就分別在稅籍上登記為兩造及另一兒子施世杰所有？）稅籍登記部分我不太懂。房屋興建時父親應還不至於說給每人一棟這樣，因為當時三間房子是相通的，並不是像現在是三間獨棟。」、「（被上訴人訴訟代理人問：剛才對造律師有詢問你，在九十二年時，你父親是有將部分土地贈與給上訴人兩個兒子，你有答稱是，你是否知悉在土地過戶同時，上訴人同樣把他名下及施世杰名下在原判決附圖Ａ旁兩間建物在稅籍上登記給他的兩個兒子？）當時施世杰做生意也做民意代表，選舉時要花費很多錢，選舉時資金不足，當時上訴人退休，有一筆退休金，施世杰有需要資金，而上訴人也覺得兄弟有需要就借給他，沒有想到施世杰民意代表沒有選上，事業也做的不好最後倒閉，所以當下施世杰有說，如果以後父親遺產要分給我們的話，要將他那部分讓渡給上訴人抵償作為他向上訴人拿的那些錢，當時施世杰有寫切結書。」、「（被上訴人訴訟代理人問：所以施世杰把其稅籍上那間房子過戶給上訴人之小孩，其目的就是抵償債務，是否如此？）當下是這樣，但是後來施世杰跑路，父親就說趁著他活著時候要過戶趕快過戶。」等語，是依照證人施採珠所述，附圖所示A部分之建物與連同之三間建物，施瑞興建之初並未即欲分給兩造及施世杰三兄弟，然因施世杰曾向上訴人借款，其後因選舉及事業失利無力償還該等債務，而與上訴人協商，並其以日後若分得施瑞所遺留附圖A所示之其中一間房屋時，願以其分得之房屋權利贈與上訴人，用以抵償債務，其後因施世杰失聯後，施瑞遂請上訴人儘速辦理稅籍資料變更，顯見施瑞係事後始建議上訴人儘快辦理稅籍資料變更，而施世杰乃因房屋為父親施瑞所有，若預計以事後能繼承父親之房屋產權為條件，而以此作為抵償其積欠上訴人之債務，更可見施瑞興建房屋之初，仍以自己為所有權人之意思取得房屋所有權，並無即將附圖所示A部分之建物贈與兩造及施世杰三兄弟之意思，或有使其原始取得建物所有權之意思存在。是被上訴人主張為其原始取得該部分之房屋所有權，自非可採。又依證人照施採珠所述，施世杰失聯後，施瑞始建議上訴人儘速趁其尚存之際，辦理過戶登記，足見施瑞生前曾以辦理稅籍登記，藉此名義變更以確保其房屋之權利之意，然房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，可見施瑞生前對於附圖A部分之未辦保存登記建物之所有權移轉觀念上尚有誤解，然以此推之，施瑞應於該時始有讓與附圖所示A部分之事實上處分權予上訴人之意思存在，在此之前，並無移轉該建物予被上訴人其其他兄弟之意思存在。是被上訴人以房屋興建之初，三兄弟已各自取得事實上處分權云云，更非可採。
㈣又按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。民事訴訟法第28條第一項定有明文，被上訴人以其原審主張：「上訴人私自搭建如附圖C所示之鐵皮屋，並應依民法地821條及767條之規定，請求上訴人將如附圖C所示之地上物拆除後，將該部分之土地交還被上訴人及其他共有人全體」等情，上訴人於原審並不爭執，應已視同自認云云，惟查，上訴人於原審除調解庭及原審至現場履勘時始行到場，且於到場時亦陳稱：「現場全部房屋僅有一個門牌號碼，本來係兩造祖父所有，但祖父已死亡，因係兩造父親欲使上訴人居住於該處，故房屋係兩造父親所興建，而兩造間共有五名兄弟姊妹，目前均未辦理繼承登記」等語，依其陳述其情形，已對於被上訴人所主張之私自搭建乙節，表示不同之意見，已可認為對於被上訴人之主張為爭執，是被上訴人對此主張應有自認之適用云云，要非可採。至於證人施採珠與兩造間均為親兄妹關係，即令平時與上訴人之往來較密切，且曾擔任上訴人之訴訟代理人屬實，然其就其所知之事實所為之證述，與事實並無重大違誤之處，且被上訴人亦引用其中部分證詞為有利自己之辯論，尚難認為證人施採珠所為證詞均係偏頗上訴人而不可採。
㈤綜上所述，上訴人抗辯系爭建物均為施瑞所興建，附圖所示
C部分之建物雖為其所興建，然係經施瑞之同意自屬可信，被上訴人主張附圖A部分之建物雖為施瑞所興建，然其已原始取得所有權，或事實上處分權，附圖所示C部分之建物占用土地部分未經同意云云，為不可採，則系爭建物既為施瑞所興建，並由其原始取得所有權，其死亡後，該等財產自應由其繼承人共同繼承其權利，被上訴人主張其為所有權人請求上訴人遷讓房屋，自屬無據，又被上訴人主張其取得A部分事實上處分權乙節，同非可採，且復未能提出其何時占用附圖A所示建物之證明，是其依據民法第962條之規定，請求上訴人遷讓房屋，亦非有據。至於附圖所示C部分之建物，雖為上訴人所興建，然興建之初，其使用臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，既經當時之土地所有權人施瑞之同意，其後雖部分以贈與為原因移轉登記於施俞安、施茗富名下，其二人對於附圖C部分之建物繼續占用土地上方，資應承繼前手施瑞之同意使用之法律關係，且施俞安、施茗富又為上訴人之子，渠等並無不同意之情形，剩餘部分則均為施瑞之繼承人，依法亦應承受施瑞當時同意上訴人使用土地之意思，是被上訴人依據民法第821條、第828條第2項之規定，請求上訴人應將附圖所示C部分拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人全體，亦屬無據。從而，被上訴人於原審請求上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地，如附圖A所示面積43平方公尺之二層樓建物及坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖B1所示面積24平方公尺暨B2所示面積41平方公尺之建物（門牌號碼均為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○號）全部騰空遷讓交還被上訴人；及應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖C所示面積35平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經
審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國102年3月15日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官柯雅惠法官許石慶上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國102年3月15日
書記官蕭榮峰