裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第279號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告連丈賢指定辯護人簡翊玹律師（法扶律師）上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第692號），本院判決如下：
主文連丈賢犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
事實
一、緣連丈賢係址設臺北市○○區○○街○○號3樓協和旅行社之業務總監，受中華農業科技創新推廣協會委託辦理申請大陸地區人民 陳守川 、 葉松青 、 鄭志陽 、 陳國鎮 、 鄭偉偉 、陳偉宏、 黃衛賓 （下稱陳守川等7人）入境，獲准後因陳守川等
7人因故改期，連丈賢再次向內政部移民署申請改期，遭該署以已切結不得改期為由駁回。連丈賢為讓陳守川等7人順利入境，明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及變造準公文書之犯意，於民國106年8月24日某時，在臺北市○○區○○街○○號3樓協和旅行社辦公室內，以電腦軟體小畫家，將原本臺東縣綠島鄉公所同意中華農業科技創新推廣協會邀請大陸地區「泉港區塗嶺紅茶專業合作社」陳守川等7人於10
6年8月27日入境臺灣地區參訪拜會該所之同意函電磁紀錄，以及澎湖縣湖西鄉公所同意中華農業科技創新推廣協會邀請陳守川等7人於106年8月25日參訪拜會該所之同意函電磁紀錄，變造為如附表所示，而著手實行使大陸地區人民非法進入臺灣地區行為，再於106年8月29日某時，在臺北市○○區○○街○○號3樓協和旅行社辦公室內，基於行使變造準公文書之犯意，透過網際網路，以中華農業科技創新推廣協會之帳號及密碼，填寫申請書併同前述文件資料之電磁紀錄，上傳內政部移民署「大陸、港、澳地區短期入臺線上申請暨發證管理系統」，提出陳守川等7人來臺短期專業交流申請案而行使之，致生損害於臺東縣綠島鄉公所、澎湖縣湖西鄉公所與內政部移民署管理大陸地區人民進入臺灣地區事項之正確性。嗣內政部移民署發現上述開申請案檢附之前述臺東縣綠島鄉公所及澎湖縣湖西鄉公所之受訪同意函有塗改痕跡而查知上情，始未得逞。
二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義專勤隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告連丈賢及其辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序、審理時均明示同意作為證據使用（本院卷第59至60頁、第65至68頁、第71頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。
貳、實體事項
一、事實認定上開事實，業據被告於警詢（偵3585卷第8至13頁）、偵查（核交卷第43至48頁）、本院準備程序（本院卷第58頁）及審理時（本院卷第67頁）均坦承不諱，並與證人 蕭肇陽 於警詢（偵3585卷第14至19頁）、偵查中之證述（核交卷第81至83頁）均大致相符，且有變造之澎湖縣湖西鄉公所回覆中華農業科技創新推廣協會106年8月29日（106）華農科創哲字第031號（偵3585卷第23頁）及臺東縣綠島鄉公所回覆中華農業科技創新推廣協會106年8月28日（106）華農科創哲字第033號函文（偵3585卷第25頁）各1份、澎湖縣湖西鄉公所回覆中華農業科技創新推廣協會106年7月24日（10
6）華農科創哲字第031號函文（偵3585卷第22頁）及臺東縣綠島鄉公所回覆106年7月28日（106）華農科創哲字第
033號函文（偵3585卷第24頁）各1份、臺東縣綠島鄉公所
106年9月6日綠鄉秘字第1070007156號函（核交卷第17頁）及澎湖縣湖西鄉公所107年9月7日湖行字第1070008271號函（核交卷第25頁）各1份、內政部移民署中港澳短期入臺線上申請系統列印資料（偵3585卷第20至21頁）、澎湖縣湖西鄉公所回覆中華農業科技創新推廣協會106年9月13日（106）華農科創哲字第037號函（偵3585卷第26頁）及中華農業科技創新推廣協會106年9月18日（106）華農科創哲字第039號函（偵3585卷第27至28頁）各1份、臺東縣綠島鄉公所106年9月15日綠鄉財字第1060007574號函（偵3585卷第30頁）及澎湖縣湖西鄉公所107年9月15日湖行字第1060008142號函（偵3585卷第32頁）各1份、中華農業科技創新推廣協會切結保證書（偵3585偵卷第33頁）、委託書、專業活動計劃書及行程表（偵3585卷第34至39頁）在卷可佐。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑
（一）按公文書，謂公務員職務上製作之文書；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第
3項、第220條第2項分別定有明文。又刑法第220條第
2項立法意旨，係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，如有偽造、變造行為，有加以處罰之必要，特增列第2項，將「錄音」、「錄影」、「電磁紀錄」亦視為文書之規定，以應實際需要。再文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異，就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽（變)造之電磁紀錄藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該準文書之行為，而達於行使之程度。次按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第
1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第831號判決意旨參照）。查卷附真正之中華農業科技創新推廣協會函2紙（偵3585卷第22、24頁），因該2紙真正函文係該協會欲邀請大陸地區「泉港區塗嶺紅茶專業合作社」陳守川等7人來臺參訪，而請求澎湖縣湖西鄉公所、臺東縣綠島鄉公所同意所製作，其上均載有由該2鄉公所勾選同意與否之欄位，並已分別經該2鄉公所勾選同意，且蓋有公所大小公印，已表彰該等鄉公所同意參訪之意思表示，自已屬公文書。而本件經被告以電腦軟體「小畫家」變造之中華農業科技創新推廣協會函電磁紀錄2紙（偵3585卷第
23、25頁），雖本件被告變造之部分僅如附表「變造欄位」欄所示，然就文書之整體而為觀察，均將使人誤以為澎湖縣湖西鄉公所、臺東縣綠島鄉公所同意中華農業科技創新推廣協會分別於附表「變造後之日期」欄所示日期，邀請上開大陸地區人民至該2鄉公所參訪，且被告復將該2紙變造之準公文書上傳至內政部移民署而為行使，足以生損害於該2鄉公所與內政部移民署管理大陸地區人民進入臺灣地區事項之正確性。是核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，為同條例第79條第2項、第4項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，以及刑法第216條、第211條、第220條第2項之變造準公文書罪與行使變造準公文書罪。被告變造準公文書之低度行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告係以一行為將上開不實之變造準公文書上傳至內政部移民署網站，而同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。被告案發時係任職於旅行社，亦係為旅行社收取費用而辦理本件大陸地區人民來臺行程（偵3585卷第9至10頁），是被告主觀上確有營利之意圖，依上開最高法院判決意旨，被告最終是否獲有實際利益，並非所問。起訴意旨認被告係涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項之罪名，雖有未恰，然起訴書犯罪事實欄已載明被告意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯罪事實，且此部分已經辯護人為被告辯護，對被告防禦權並無影響，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又起訴書犯罪事實欄雖僅載被告「變造公文書」，而未載明係變造電磁紀錄等文字，但起訴書犯罪事實欄已載明被告係以電腦軟體小畫家變造附表所示之公文書，對於被告防禦權亦無影響，此部分尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。
（二）被告所為屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕被告之刑。
（三）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之修正理由，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻；惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，仍不應與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論，此時倘仍將專為牟取暴利之「蛇頭」而特設之重罰，強加於僅為蠅頭小利、危害性較微之一次性行為人，雖可達嚇阻此種非法引介行為之目的，但有違憲法上之比例原則，而有情輕法重之情形。經查本案被告所為犯行雖已該當臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項之罪名，然衡諸其於本案中之犯罪情形，雖係意圖營利使大陸地區人民陳守川等7人非法進入臺灣地區，然旋即遭內政部移民署察覺而未遂，其犯罪行為並未造成實害，且卷內復查無被告有實際獲取利益之證據，而其行為本質上亦與該條所欲重罰之「蛇頭」有所不同，此時倘仍以該條重罰被告，非但流於苛酷，亦有違國民之法律感情，故本案就被告所犯情節觀之，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條遞減之。
（四）爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好；然其意圖營利，竟以偽造準公文書之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，對於行政機關公文書之正確性、臺灣地區之出入境管制，均有嚴重影響，所為顯非可取；然兼衡被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦認犯行，並表悔悟，犯後態度良好，又其犯罪方式尚屬平和，暨其大學畢業之智識程度、現任職於旅行社且尚須扶養母親、配偶及2名子女之生活狀況（本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其因一時失慮，致罹刑典，且於偵、審中均坦承犯行，並表悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕，而不致再犯，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
三、本案不予宣告沒收
（一）本件被告變造如附表所示之準公文書，因被告係在其當時任職之協和旅行社辦公室內變造，該電磁紀錄應係儲存在該旅行社之電腦內，非屬被告所有；而經上傳至內政部移民署「大陸、港、澳地區短期入臺線上申請暨發證管理系統」接收之電磁紀錄，已屬內政部移民署所有，爰不予宣告沒收。
（二）附表所示之準公文書上之公印文，均係真正之公印文，而非被告所偽造，爰均不予宣告沒收。
（三）依卷內事證並無證據證明被告確因本案而實際獲取任何利益，自無從沒收其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第216條、第211條、第220條第2項、第55條前段、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官周裕暐法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官王一芳附錄論罪法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌──┬────────┬───┬────┬───────┬───────┐│編號│文書名稱│受文者│變造欄位│真正文書所載日│變造後之日期││││││期││├──┼────────┼───┼────┼───────┼───────┤│1│中華農業科技創新│澎湖縣│發文日期│106年7月24日│106年8月29日│││推廣協會函106年│湖西鄉├────┼───────┼───────┤││7月24日（106）│公所│說明欄一│106年8月25日│106年9月20日│││華農科創哲字第03││所載之參│（星期五）│（星期二）│││1號函││訪日期│││├──┼────────┼───┼────┼───────┼───────┤│2│中華農業科技創新│臺東縣│發文日期│106年7月28日│106年8月28日│││推廣協會函106年│綠島鄉├────┼───────┼───────┤││7月28日（106）│公所│說明欄一│106年7月27日│106年8月27日│││華農科創哲字第03││所載之郵│││││3號函││局送達日│││││││期││││││├────┼───────┼───────┤││││說明欄二│106年8月27日│106年9月22日│││││所載之參│（星期日）│（星期五）│││││訪日期│││└──┴────────┴───┴────┴───────┴───────┘