臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第567號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第567號刑事判決

裁判日期：民國96年04月24日

裁判案由：擄人勒贖等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第567號上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行）上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行）共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第71號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26469號、95年度偵字第2555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○及甲○○均明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條所規定之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，因丙○○染有施用海洛因及甲基安非他命、甲○○亦染有施用甲基安非他命之毒癮，丙○○與甲○○為供己施用，遂於94年11月13日某時許共同前往姓名年籍不詳綽號「 輝哥 」（起訴意旨誤載為寶仔）之成年男子處所，由丙○○單獨購買海洛因2包（驗後淨重共16.61公克）、丙○○又與甲○○共同購買塊狀甲基安非他命1包朋分（驗後毛重為51.25公克），丙○○及甲○○取回購買之甲基安非他命施用後，發覺品質不良，欲向「輝哥」退貨，經「輝哥」告以不如先向綽號「寶仔」之人詢問是否要買，亦可賺取利潤等語，丙○○及甲○○始萌販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由丙○○撥打電話與姓名年籍不詳綽號「寶仔」之成年男子探詢是否購買，同時亦表示該批甲基安非他命之品質不良，經「寶仔」答稱已向別人購買而無意購買該批甲基安非他命後，丙○○及甲○○即將該批甲基安非他命與前供丙○○施用之海洛因及供甲○○施用之夾練袋裝甲基安非他命（驗後毛重2.46公克）均放置於丙○○所有車牌號碼000-000號重型機車置物箱，並準備將甲基安非他命退貨予「輝哥」。 嗣經警 於94年11月16日凌晨0時15分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號中日超商前盤查，並經同意搜索而於丙○○騎乘之OCJ-505號重型機車置物箱內查獲上揭毒品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。本件被告丙○○、甲○○2人於警詢及偵查中所為之陳述，對於他共同被告而言，即屬於被告以外之人之審判外陳述，被告2人之辯護人於本院審理時並不同意他共同被告之警詢之陳述作為本件證據使用，而被告等偵查中之陳述係以被告身分所為，未依證人身分具結陳述，自不得作為認定他共同被告犯罪之依據；另被告2人於警詢中之陳述與依證人身分於原審及本院審理時之證述有矛盾、不符之處，另被告2人自己所為之陳述與他共同被告所為之陳述均互有矛盾之處，而渠等警詢之陳述均係以被告身分陳述，其所為不利他共同被告之陳述，是否因閃避自己刑責而為不利共同被告之陳述，尚有可疑，自無從認為有較可信之特別情況，均認為不具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○固均坦承有於上揭時地共同持有第二級毒品甲基安非他命之事實，惟均矢口否認有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，被告丙○○辯稱：查獲之海洛因及甲基安非他命都是由伊出面向「輝哥」購入施用，海洛因是伊單獨購買，甲基安非他命則是由伊與甲○○共同出資購買，甲○○不知伊同時也買海洛因，買回甲基安非他命施用後，伊覺得品質不好，只是半成品，遂向「輝哥」表示要退貨，因「輝哥」是與「寶仔」合夥販賣毒品，「輝哥」即要伊打電話給「寶仔」退貨，伊打電話給「寶仔」，「寶仔」又要伊向「輝哥」聯絡就好，伊並非要販賣甲基安非他命給「寶仔」，又伊是在聯絡退貨事宜之後才告知甲○○，甲○○對於退貨內容並不知情云云。被告甲○○辯稱：伊確有與丙○○合資購買甲基安非他命，是在高雄市○○路與七賢路口一棟大樓前，由丙○○出面向一年約四十幾歲綽號「輝哥」之人購買，伊則在車上等候，伊純粹是要買入施用，嗣發覺品質不好，然丙○○退貨之事伊原不知情，丙○○係事後才告知伊云云。然查：
㈠被告丙○○與甲○○於94年11月16日凌晨在高雄市○○區○
○路○○○巷○○號中日超商前為警查獲時，於被告丙○○之上開機車內所搜索扣得之塊狀晶體1包（驗後毛重51.25公克），且經檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6日出具之檢驗報告1紙在卷足憑（見偵查卷第48頁），足認被告丙○○、被告甲○○於查獲時所持有之物品，確實為甲基安非他命無疑。
㈡被告丙○○自94年9月下旬某日起至95年5月中旬某日止，
以平均每星期施用2至3次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內多次施用第二級毒品甲基安非他命，而該等犯行業經原審法院以95年度訴字第626號判處被告施用第二級毒品之罪刑，嗣經被告丙○○上訴後撤回上訴確定等情，經原審調閱上開卷宗確認屬實，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告丙○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院94年12月5日轉碼編號A0000000
0號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1份附卷足參（見偵查卷第51、52頁）；另被告甲○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，有高雄市立凱旋醫院94年12月5日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1份附卷足參（見卷附95年度毒偵字第55號偵查影印卷第5、9頁），是被告2人辯稱最初係基於供己施用之目的而向「輝哥」購入該批甲基安非他命，尚值採信。
㈢被告甲○○於原審審理時以證人身分結證稱：「輝哥」叫伊
與被告丙○○將甲基安非他命拿給「寶仔」賣看看，以賺取利潤，但伊與被告丙○○在電話中聯絡後，「寶仔」不要，說已經向別人買了，所以並未實際將甲基安非他命拿給寶仔等語（見原審卷第123、124頁），核與被告丙○○於原審所述：伊與被告甲○○於查獲前3日向「輝哥」購買第一、二級毒品，施用後發覺甲基安非他命品質不好，即打電話向「輝哥」說要退貨，「輝哥」叫伊打電話給「寶仔」問要不要這些品質不好的甲基安非他命等語（見原審卷第269～27
0頁），互核相符，足認被告丙○○於施用所購入之第二級毒品甲基安非他命後，發覺品質不好，嗣後與被告甲○○始萌販賣第二級毒品之犯意甚明。
㈣又被告丙○○於原審審理時以證人身分證述：查獲之海洛因
及甲基安非他命因比市價便宜，因此伊與被告甲○○前去向「輝哥」購買，但被告甲○○未施用海洛因，不知該次購買之物品中還有海洛因，僅是與被告甲○○朋分所購買之甲基安非他命，後買回之甲基安非他命因純度不夠，伊要求退回，「輝哥」要伊與被告甲○○拿給「寶仔」，問「寶仔」是否需要，伊有打電話給「寶仔」，在電話裡探問「寶仔」是否要這批貨，「寶仔」說不要後，伊就直接打電話給「輝哥」說人家不要這批貨，請「輝哥」拿回去等語（見原審卷第
138～140頁），核與被告甲○○供述：扣案之甲基安非他命係伊與被告丙○○一起去向「輝哥」購入供己施用，後來要還給「輝哥」，「輝哥」叫伊與被告丙○○一起去賣賣看等語（見原審卷第271頁），亦核相符，堪認被告甲○○與被告丙○○嗣另起意販賣第二級毒品甲基安非他命明確。
㈤被告丙○○、甲○○於本院審理時以被告及證人身分均翻異
前詞，被告丙○○辯稱：伊因購入之甲基安非他命不好，向「輝哥」退貨，因「輝哥」與「寶仔」係合夥人，「輝哥」即要伊打電話與「寶仔」聯絡，非係欲找「寶仔」購買甲基安非他命云云，並證述稱：伊是「輝哥」與「寶仔」聯絡後，才將欲退貨之情告訴甲○○等語。被告甲○○辯稱：伊與丙○○合資購買甲基安非他命純粹是買來供自己施用，沒有販賣予他人之意思云云，並證稱：丙○○是說貨要退給「寶仔」，不是說要賣「寶仔」等語。但查，被告等於原審審理時均供稱毒品甲基安非他命係向「輝哥」購買，是欲退貨時，經「輝哥」告以可先問「寶仔」看看要不要購買等語，並未提及「輝哥」與「寶仔」係合夥販賣毒品之情，其等於本院審理時始為如此辯證，是否真實，已有疑義。且甲基安非他命既向「輝哥」購買，如要退貨，自應找「輝哥」負責處理，豈有找未販賣毒品予被告等之「寶仔」退貨之理，上開辯述與常理及實情有違，應係飾卸迴護之詞，不足採信。被告等之辯護人雖辯稱：被告等向「輝哥」購買品質不佳之甲基安非他命後，因欲退貨而請求「輝哥」還錢，無奈「輝哥」以希望被告等向「寶仔」兜售拖延償還價金之責任，被告等為順利取回價金，不得已順從其意，佯向「寶仔」探問，然實則告知「寶仔」該批甲基安非他命品質不佳，不要購買，故被告僅是以此方式杜絕販售者「輝哥」之推託藉口，目的在使「輝哥」盡速退還價款，並無販賣毒品之真意，此虛偽之意思表示，應不足認定被告等有販賣之意思云云。然查，被告丙○○原即知道「輝哥」販賣之甲基安非他命純度不夠，是因貪圖價格便宜，始予購買，嗣買進後，因發覺該甲基安非他命是半成品，味道很臭，吃不下去，始要求退還，被告丙○○向「寶仔」探問時，雖未隱瞞而誠實的告以該毒品純度不夠，但「寶仔」係以已有向他人購買不再購買之理由拒絕，此情業據被告丙○○於原審審理時供述明確（見原審卷第124、141頁），顯見被告丙○○告知「寶仔」毒品不佳，應係要以低價賣予「寶仔」，並非示意「寶仔」不要購買，否則，「寶仔」何須以上開理由拒絕，是被告之辯護人辯稱被告等無販賣甲基安非他命予「寶仔」之意思云云，亦不足取。
㈥綜上所述，被告等罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、查被告丙○○、甲○○二人合資向「輝哥」購入第二級毒品甲基安非他命，原係欲供自己施用，嗣因施用後發現毒品品質不佳，難以施用，欲退貨予「輝哥」，經「輝哥」建議可向「寶仔」兜售，遂起意販賣甲基安非他命，惟只由被告丙○○以電話向「寶仔」探詢有無購買意願，即被「寶仔」拒絕，是被告等應僅有販賣第二級毒品之意圖，尚未有販賣第二級毒品之施行，核被告等所為，係犯毒品危害防制條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，渠二人有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯，被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以86年度訴字第1529號判處有期徒刑2年2月確定，於88年2月2日假釋出監，復於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院以88年度訴字第1857號判處有期徒刑8月，嗣因撤回上訴而確定，並撤銷上開假釋執行殘刑有期徒刑1年10月3日，而於91年7月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，復故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。查被告甲○○犯罪後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，被告甲○○不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告甲○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用修正後之刑法第47條第1項以累犯論處，而加重其刑。被告等買入甲基安非他命係欲供自己施用，係因發現品質不佳，欲退貨予「輝哥」，「輝哥」建議向「寶仔」兜售，被告等始起意販賣，其等雖有販賣之意圖，亦只是為達到等同於退貨之目的而已，犯罪情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告等購入甲基安非他命，原係欲供自己施用，嗣因發現品質不佳，經「輝哥」之建議，始起意向「寶仔」兜售，惟經被告丙○○以電話向「寶仔」探詢有無購買意願時，即遭「寶仔」拒絕，是買賣並未達成合致，難認被告等已有買賣之行為，乃原審竟變更檢察官之起訴法條，改依販賣第二級毒品未遂罪論處，自有未洽，被告等就此部分上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由原判決此部分暨定執行刑均撤銷，審酌被告等意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命毛重達51.25公克，數量非少，但純度偏低，及被告等萌生販賣甲基安非他命予「寶仔」之意念後，係由被告丙○○出面與「寶仔」聯絡，犯罪情節較重，被告甲○○則係累犯，應加重其刑等一切情狀，爰予科處被告丙○○有期徒刑3年，被告甲○○有期徒刑2年10月，扣案之塊狀晶體1包，為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重51.25公克），不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。又殘留第二級毒品甲基安非他命之包裝袋與其上殘留之第二級毒品甲基安非他命已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至本案另扣得夾鍊袋裝甲基安非他命（驗後毛重2.46公克，見偵查卷第50頁），為被告甲○○另行購買供己施用之毒品，且經原檢察官就其施用甲基安非他命部分聲請簡易判決處刑，亦經原審法院以95年度簡字第834號判處有期徒刑5月，並將該夾鏈袋裝之甲基安非他命諭知沒收銷燬，有該判決書及聲請簡易判決處刑書附卷可參，是本件起訴書所指被告等意圖販賣而持有第二級毒品部分，並未包含此夾鏈袋裝之甲基安非他命部分，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○、甲○○明知「輝哥」（起訴意旨誤載為寶仔）於94年10月間所交付寄放之物品為毒品危害防制條例第二條所規定第一級毒品海洛因（檢驗後淨重為
16.61公克），不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，予以收受而持有之。嗣經警方於94年11月16日0時15分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號中日超商前查獲，並經同意於丙○○騎乘之OCJ-505號重型機車置物箱內扣得上揭毒品，因認被告2人涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪嫌。惟：
㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
㈡公訴意旨認被告丙○○、被告甲○○2人涉有上開意圖販賣
而持有第一級毒品犯行，無非以被告2人之供述、扣案之大量毒品及鑑定報告為論據。訊據被告丙○○固不否認持有上開第一級毒品海洛因之事實，惟與被告甲○○2人均否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○辯稱：查獲之海洛因係伊向「輝哥」購買供己施用，並無販賣之意圖等語；被告甲○○則辯稱：伊與丙○○僅共同購買甲基安非他命，並不知道丙○○還有購買海洛因，亦無販賣之意圖等語。
㈢經查：
⒈被告丙○○基於反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯意，
自94年9月下旬起至95年7月13日中午某時止，以平均每星期施用2至3次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內多次施用第一級毒品海洛因，而該等犯行業經原審法院以95年度訴字第626號判處被告丙○○施用第一級毒品之罪刑，嗣經被告丙○○上訴後撤回上訴確定等情，經原審調閱上開卷宗確認屬實，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告丙○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院94年12月5日轉碼編號A0000000
0號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1份附卷足參（見94年度偵字第26469號偵查卷第51、52頁），是被告丙○○有於前揭時地施用第一級毒品海洛因，洵堪認定。故被告辯稱伊購入上開第一級毒品海洛因是為供己施用，即有可信之處。
⒉而被告丙○○於上揭時、地為警查獲時，扣得之白粉2包
經送請法務部調查局進行鑑定結果，認含有海洛因成分，合計淨重16.61公克（空包裝重1.45公克），純度25.03％，純質淨重4.16公克，亦有該局95年2月6日調科壹字第220022038號鑑定通知書1份附卷可憑，且被告於原審及本院審理時亦坦認持有該第一級毒品海洛因之事實，是被告丙○○持有前開第一級毒品海洛因一節，亦堪認定。
⒊另本件所查獲之海洛因純度為25.03％，業如前述，被告
丙○○雖辯稱其可接受海洛因之純度至少需高於50％等語，然上開查獲之海洛因純度，係經由科學儀器精密判定後所得，與被告丙○○以一般施用毒品者之感覺判斷，本即有差異，況被告丙○○亦稱購買海洛因後，尚會摻糖加以施用，是海洛因如經稀釋後施用，所需施用之海洛因純度亦不致高達50％，故尚難以其辯稱施用需海洛因純度達50％，逕為不利之認定。又被告丙○○所持有之前開海洛因數量雖可供其施用較長期間，然亦非屬於巨量之毒品，佐以施用毒品乃犯罪行為，我國政府多年來厲行查緝，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲，或貪圖價格低廉而一次購足較多量毒品之舉，亦非罕見，參以以被告丙○○自94年9月起至95年7月13日止以每星期2至3次之頻率施用第一級毒品海洛因，顯屬密集使用之程度，而所查獲之海洛因純質淨重亦僅4.16公克，故亦難憑被告丙○○1次販入數量較多之海洛因，即遽認其持有該第一級毒品海洛因係基於販賣營利之目的而購入。
⒋又毒品危害防制條例第5條所定「意圖販賣而持有毒品罪
」既須行為人本於意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有後始另萌生販賣之意圖，始足當之，是其判斷自應兼衡諸般客觀事實。又被告丙○○係於94年11月13日某時許，向「輝哥」購入上開第一級毒品海洛因，據其自承在卷，且有該等毒品扣案可稽，衡量被告丙○○既係於94年11月13日始購入第一級毒品海洛因，而於同年月16日凌晨即為警查獲，並於被告丙○○之機車置物箱內扣得上開毒品，並無何客觀事實可證明被告丙○○係非以販賣之意取得或購入該第一級毒品，而於購入持有後再為警查獲前之
3日內，即變更原意而另行起意販售，故依前開說明，尚難僅以扣案之毒品數量非少，進而推測被告丙○○持有該等第一級毒品海洛因是意圖販賣而持有。
⒌另被告甲○○並無施用第一級毒品海洛因之前科，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可參，且其於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，業如前述，故被告甲○○並無基於施用第一級毒品而購入海洛因之動機，應足認定。雖被告甲○○於被告丙○○購買第一級毒品時，亦全程在場，然證人丙○○於原審審理時亦證述：被告甲○○有與伊一起去向「輝哥」購買毒品，但是由伊與「輝哥」接洽，伊買海洛因是為供給施用，伊認為被告甲○○沒有施用海洛因，不需要跟被告甲○○說伊尚有購入海洛因等語（見原審卷第137～139頁），則上開扣案之海洛因既為被告丙○○供己施用購入，被告甲○○是否具有持有第一級毒品海洛因之故意，即有疑義存在，故尚難以在被告丙○○之機車扣得上開海洛因，遽認為被告甲○○所持有，更遑論以扣案之毒品數量非少，進而推測被告甲○○有何意圖販賣而持有上開第一級毒品之事實，是依公訴人所舉上述證據，尚難使本院達確信被告甲○○有以販賣營利之意思而持有該第一級毒品海洛因之心證。
㈣綜上，被告丙○○、甲○○2人於警詢及偵查之陳述，對於
他共同被告而言，不具證據能力，業如前述，而本件除被告丙○○欲供己施用而持有上開第一級毒品海洛因之事實外，尚查無積極事證足資證明被告丙○○持有前開第一級毒品海洛因有何販賣或係基於意圖販賣而持有，亦不足證明被告甲○○有何持有第一級毒品海洛因進而基於意圖販賣而持有或販賣等罪嫌，故尚無從使本院獲得有罪之確信。又依卷內現存證據資料，雖可認定被告丙○○有持有第一級毒品之犯行，惟被告丙○○坦承持有第一級毒品海洛因之目的係供己施用，則其持有第一級毒品之低度行為，與其上開經判決確定之施用第一級毒品之行為，係屬吸收犯之實質上一罪關係，從而本件檢察官起訴此部分之犯罪事實，業經原審法院95年度訴字第626號判處有期徒刑8月，嗣被告丙○○上訴後復予以撤回而確定，揆諸首開說明，就其持有第一級毒品海洛因之犯行，依刑事訴訟法第302條之規定，本應為免訴之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上揭販賣第二級毒品部分之犯罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。另依公訴人所提之證據，尚無法證明被告甲○○持有第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，亦如前述，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭販賣第二級毒品之犯罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決被告丙○○收受贓物部分及被告甲○○妨害自由部分，業經被告丙○○、甲○○撤回上訴而告確定，故不再論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月25日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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