裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第500號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江雍正 律師
許乃丹 律師 黃慧婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第712號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23490號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第四級毒品，處有期徒刑叁年肆月。
扣案第四級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）伍拾顆、PanasonicX400型行動電話壹支、帳冊壹頁，均沒收。未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯乙○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○與乙○○（販賣第四級毒品另經臺灣高雄地方法院94年度訴字第891號判決確定）為朋友關係。甲○○於民國93年11月11日起承租高雄市○○區○○路○○○號5樓A室，乙○○則於同年11月16日搬至上址同住，因其二人均有施用毒品行為，乃共同出資，由乙○○於93年10月底某日，在高雄市○○區○○○路○○號「EASYPUB」內，向真實姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子，以總價新臺幣（下同）18,900元之價格，購入第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」，又稱「紅豆」。下稱「一粒眠」）100顆、非管制藥品「Fluoxetine」共43顆、每包毛重0.3公克之第二級毒品甲基安非他命3包（施用甲基安非他命部分另經臺灣高雄地方法院93年度簡字第6437號依施用第二級毒品罪判決確定），欲供二人施用。惟因其二人均無業，而無正當收入，為賺取生活所需費用，均明知「一粒眠」屬第四級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，先後於下列時、地，均由甲○○上網兜售，俟覓得買家後，再由乙○○將「一粒眠」交由甲○○，攜至約定地點交予買受人，並將販賣毒品所得如數交予乙○○，以支應二人之共同開銷：
㈠由甲○○在網路上與有意購買「一粒眠」之真實姓名年籍不
詳、綽號「亂舞」成年男子聯繫後，達成由甲○○以每顆約45元至50元之價格，賣出共1千元之「一粒眠」毒品予該綽號「亂舞」之成年男子。甲○○並以其所有PanasonicX400型手機、搭配其不知情之父 朱根源 所申請之門號0000000000號，與「亂舞」聯絡，而約定於93年11月16日晚間11時許，在高雄市新興區新興市場內，完成前開交易。甲○○並將販賣毒品之所得，全數交予乙○○，由乙○○將交易毒品之對象、價格等項記錄在其所有之帳冊。
㈡甲○○復於同年11月17日凌晨2時許，仍以上開行動電話，
與事先在網路上達成向其購買「一粒眠」合意之另一名真實姓名年籍不詳、綽號「素質」之成年男子聯繫後，以每顆45元至50元之價格，在高雄市○○區○○○路「麥當勞」速食店前，賣出共300元之「一粒眠」予該綽號「素質」之成年男子。販賣毒品之所得仍如數交予乙○○，由乙○○將交易毒品之對象、價格等項記錄在其所有之帳冊。
㈢由甲○○於同年11月17日下午2時許，在高雄市○○區○○
○路193之10號「藍語網咖」內上網，並以「 豆豆 先生」之匿稱，在「一網情深聯天聯盟」網站之「網ㄖ戀情」聊天室內，刊登「誰要拿紅豆密我！」之訊息，欲吸引同在網路聊天室且有意購買「一粒眠」之不特定人，向其詢價洽購「一粒眠」毒品。適有高雄市政府警察局左營分局舊城派出所之警察 陳永士 ，於執行網路巡邏勤務時，發現甲○○所刊登之該則訊息，即佯以「JOG素質弟」之化名，向本有販賣毒品犯意之甲○○洽購「一粒眠」。甲○○以為覓得買家，遂請陳永士撥打其上開行動電話門號與其聯絡，雙方並合意以總價4,000元賣出「一粒眠」11顆及不明藥物（實為非管制藥品「Fluoxetine」）共10顆，並於同日下午5時許，在高雄市○○區○○○路「麥當勞」速食店前交易。嗣甲○○屆時依約前往，於尚未交付「一粒眠」完成交易前，即為警當場查獲，並扣得其與乙○○共有，欲交付予陳永士之「一粒眠」11顆、非管制藥品「Fluoxetine」10顆，及其所有供聯絡買賣毒品所用之PanasonicX400型手機。並由甲○○帶同警察前往其上址住處查獲乙○○，並扣得其與乙○○共有尚未賣出之「一粒眠」39顆、乙○○所有用於記載交易毒品結果之帳冊1頁。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即共犯乙○○於偵查中就被告甲○○涉案部分向檢察官
所為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，且無顯不可信之情況，嗣於審判中到場作證，給予被告及辯護人對質詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
㈡證人乙○○於警詢中就被告甲○○涉案部分所為之陳述，與
審判中有所不符，本院經比較兩者作成之情況：其於警詢中之陳述，係出於其自由意思而為，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係；於審判中因與被告同庭陳述，心理上受有人情壓力，且自身涉案部分業經判決有罪確定並已入監執行，其再就被告涉案部分陳述時，客觀環境已生重大變化，又經相當時日以權衡利害關係，可能受有不當影響，應認先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦得作為證據。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解：上訴人即被告甲○○固承認其與另案被告乙○○為朋友關係，並承租上開住處而與乙○○同住，有與乙○○共同出資，由乙○○購入「一粒眠」100顆欲共同施用；復於前揭時、地，以「豆豆先生」之匿稱，在上開網路聊天室內與化名「
JOG素質弟」之陳永士洽談出售「一粒眠」之事宜，並留下前開行動電話號碼由陳永士與其聯絡，同意以前開價格賣出「一粒眠」11顆予陳永士，惟於約定時、地，未及交付即為警當場查獲，而帶同員警前往上址住處查獲乙○○並扣得上開物品等情。惟矢口否認有販賣第四級毒品予綽號分別為「亂舞」、「素質」等二名不詳成年男子之犯行，辯稱：我沒有見過「亂舞」或「素質」，是乙○○叫我拿「一粒眠」放在新興區的新興市○○○○路的「麥當勞」。我把東西放著，我人就走了，我沒有收錢，且本件關於警察陳永士部分係陷害教唆云云。經查：
㈠關於販賣給陳永士部分：
⒈被告甲○○在偵查中供稱：我上網要賣東西，對方（指陳永
士）匿稱「JOG素質弟」問我是否在賣「紅豆」即一粒眠，又問我一粒眠有什麼口味，我回答有草莓及原味口味，他就說要買一粒眠，我就留我門號0000000000號行動電話給他，他後來有打給我，我們約在高雄市新興區五福麥當勞交貨，但還沒有完成交易就被查獲，因對方是警察。我在網路匿稱「豆豆先生」等語（見偵查卷第5頁），核與證人即另案被告乙○○、證人陳永士證述相符（第一審卷第205至207、
212、213、232至237頁），並有現場採證照片11幀附卷可稽（警卷第52至57頁）。而扣案錠劑50顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均屬第四級毒品「一粒眠」即硝甲西泮（Nimetazepam），有該醫院檢驗報告3份在卷可參（偵卷第43、44、51頁）。此外，復有PanasonicX400型行動電話1支、帳冊1頁扣案為憑。
⒉被告雖稱本件係警察陷害教唆，惟被告在警詢中已供稱：我
上網販賣毒品「一粒眠」，之前共完成二次（即後述之販賣給「亂舞」及「素質」部分），這是第三次，即被警察查獲（警卷第11至12頁），足見其在本次被查獲前，即有在網路上發出有「一粒眠」可出售之訊息。而就本件之查獲過程，證人陳永士並證稱：我於執行網路巡邏勤務時，在「一網情深聯天聯盟」網站「網ㄖ戀情」聊天室內，發現甲○○以「豆豆先生」之匿稱，刊登「誰要拿紅豆密我！」之訊息，依過去查獲販毒案件之經驗，所謂「紅豆」即係「一粒眠」毒品，所以研判該「豆豆先生」顯有販賣「一粒眠」毒品之犯意，於是化名「JOG素質弟」與其接觸等語（第一審卷第
232頁以下）。並有聊天室擷取資料可參（警卷第37至47頁）。是被告既先於網路聊天室發出「誰要拿紅豆密我！」之訊息，足見其係主動表示欲出售「一粒眠」，並非受警察陳永士之挑唆始行起意出售，再參酌卷附已擷取之對話畫面所示，被告以「豆豆先生」匿稱，頻向化名「JOG素質弟」之陳永士發出：「阿你是咬買啥ㄇ」、「我有草莓…原味ㄉ」、「你要買啥ㄇㄉ」、「你出ㄍ價合理我就邁阿…可以ㄇ以現在ㄉ行情」、「60」、「阿看你要拿ㄐ見阿」等訊息（警卷第40至44頁），一再主動詢問陳永士要買何種毒品，並介紹自己能供應之毒品，要求對方依目前行情出價，及開價詢問對方購買之數量，顯見其原有販賣毒品之犯意，而不斷為要約之引誘，警察陳永士則不過隱瞞身分偽以達成買賣之合意而已，自屬合法之誘捕，而非本無販賣毒品決意，經員警引誘始萌犯意之「陷害教唆」。是被告確有在網路上販賣「一粒眠」毒品，並依約攜帶「一粒眠」到場，惟於交付前為警當場查獲，致未得逞之犯行，堪予認定。
⒊至於擷取網頁之畫面，雖未能擷取全部對話內容，惟本件之
擷取網頁存證之方式，是直接按電腦「列印」鍵，將網頁列印出來，若聊天室內同時有很多人以文字交談時，畫面更新之速度會加快，必須先按住滑鼠左鍵拖曳將畫面反白特定後，加以「複製」、「儲存」，事後再列印，但有時還是會來不及擷取重要對話之畫面等語，業經證人陳永士證述明確（第一審卷第239頁）。被告在警詢中也供稱：我與陳永士之前的對話過程沒有畫面，是因為聊天室常常會洗畫面等語（警卷第7頁），足見本件所以未取得全部對話內容，係因聊天室經常洗畫面所致，並非警察之有意省略。
⒋又本件事證已明，被告聲請向昱科網路股份有限公司調取本件之當天之網路聊天室全部資料，即無必要，附此敘明。
㈡關於販賣給「亂舞」及「素質」部分：
被告於警詢中供稱：被警察抓這次是第三次販賣「一粒眠」毒品，之前曾完成二次交易，大約賺到1,300元左右，都交給乙○○，之前我們有說好，賺到錢的話他會幫我付房租，像現在我們三餐的便當、飲料都是乙○○支付的。扣案帳冊上記載的「亂舞」、「素質」就是我之前賣得手的那二次買家的網名。「亂舞」是11月16日晚間11時許，約在新興市場內交易；「素質」是在11月17日下午2時許，約在五福二路的「麥當勞」前面交易，我是自願幫乙○○賣毒品的，因為找不到工作，最近手頭覺得很緊，想賺一點錢當生活費等語（警卷第12、14頁）；於原審羈押訊問時，供稱：我在網路上販賣毒品是因為想賺取生活費，之前曾經成交過二次，都是我留電話在網路上，然後買家聯絡我。我與乙○○住在一起，毒品是與乙○○一起賣的。毒品是乙○○去買的，都放在一起，賣得的錢也放在一起，都交給乙○○等語（聲羈卷第4至6頁）；於偵查中仍供承：我的錢都交由乙○○保管運用，支付生活費，買毒品我有出錢，但我不認識藥頭，是乙○○出面去買的；我賣給「亂舞」及「素質」一顆是45至
50元等語（偵查卷第24至25頁）。證人乙○○則於警詢中證稱：甲○○是上網找到買家後，再來跟我拿去賣。甲○○說之前完成二次交易所賺得1,300元都交給我，是有這件事，因為我們共同生活，這些錢都是作為我們的生活費用。扣案帳冊是我記帳的，「紅豆原味」是指原味的「一粒眠」、「草莓口味」是指草莓口味的「一粒眠」等語（警卷第23、
24頁）；於偵查中則陳稱：我與甲○○住在一起的時候，身上只剩1千多元，正要找工作，甲○○也找不到工作，他是賣掉自己的望遠鏡、音響及其他家裡的東西，才來租這間房子的。甲○○曾經拿過1千多元給我，因為生活費用是我們一起付，甲○○怕自己花錢太兇，所以錢先拿給我，生活開銷都是我在處理等語（偵查卷第16頁），二人所述互核一致。而被告與另案被告乙○○同住一處，生活上飲食、租金等項無一不需用錢，被告既已變賣其所有之全部物品，始有能力租屋；另案被告乙○○經濟更形拮据，僅有1千多元，且二人均未工作而無收入來源，則生活將何以為繼，衡情唯有販賣渠二人先前合資購買之「一粒眠」，賺取差價以謀生，足認二人所述非僅互為一致，且與事理相符，堪予採信。參以被告係因於網路上欲販賣「一粒眠」予員警陳永士而遭查獲，竟於警詢中主動供述前開二次販賣「一粒眠」予綽號分別為「亂舞」、「素質」等情，又能詳述時間、地點及販賣所得，倘無此事，被告何需杜撰此一不利於己之情節，實違常理。再觀諸扣案帳冊所載：「紅豆原味庫存×13件」、「草莓口味庫存×26件」、「亂舞×1000」、「素質×300」等文字（警卷第48頁），與被告所述賣予「亂舞」1,000元、「素質」300元等語相符，況且如非買賣，何有「庫存」之記載，益徵被告於警詢中之自白，信而有徵，堪予採信。是被告與另案被告乙○○確因缺乏生活費用，乃共同基於意圖營利販賣「一粒眠」毒品之意思，由被告上網覓得「亂舞」、「素質」及員警陳永士偽裝之「JOG素質弟」等買家，再由乙○○將二人先前合資購買之「一粒眠」毒品，交由被告持往約定地點交付與「亂舞」、「素質」等人無疑。被告所辯僅係依另案被告乙○○指示，將「一粒眠」放至新興市○○○○路之「麥當勞」速食店，隨即離開，並不知係販賣毒品云云，及證人乙○○嗣於審判中陳稱係被告自行上網販賣「一粒眠」，對此並不知情云云，無非互相推諉卸責之詞，均非可採。
㈢按販賣「一粒眠」等毒品之行為，並無一定之公定價格，每
次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告否認販賣「一粒眠」毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第
3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。本件被告與另案被告乙○○同財共居，急需生活費，始由被告上網尋找買家，而將二人原欲供己施用之「一粒眠」毒品加以變賣，然二人並非已戒除毒癮，雖暫將現有之「一粒眠」賣出，仍需再購入以供二人施用，且二人為賣出毒品，甘冒為警查緝之風險，由被告上網兜售，再親赴約定地點交付毒品，如謂無利可圖，何人能信，足見其等確有營利之意圖，甚為明確。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第四級毒品「一粒眠」
之犯行，已堪認定，應予依法論科。又本件全部毒品之來源，係由被告與另案被告乙○○共同出資，由乙○○於93年10月底，在高雄市○○區○○○路○○號的「EASYPUB」內，向真實姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子，以總價18,900元之價格，購入「一粒眠」100顆、甲基安非他命3包（每包毛重0.3公克）、搖頭丸（經檢驗結果係非管制藥品「Fluoxetine」）共43顆，原欲供被告及證人乙○○共同施用等情，為被告所自承，並經證人乙○○證述明確（警卷第22頁、偵卷第18頁、第一審卷第213頁），是尚難認被告於販入時有販賣營利之意圖存在，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者，均
為共同正犯，其意思聯絡並不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院25年上字第2253號、73年臺上字第2364號判例意旨參照）。本件被告與另案被告乙○○同住，因欠缺共同生活費用，乃決意將二人先前合資購買欲供己施用之「一粒眠」賣出，以賺取生活費用，由被告上網兜售尋覓買家，再由乙○○將其保管之「一粒眠」交予被告持往交易地點交付，均係以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為。且二人事前即預以前次合資販入之全部「一粒眠」毒品為賣出之標的，則被告於網路上尋得買家後，即可拿取「一粒眠」毒品前往約定地點交付，本在被告與乙○○之犯意聯絡範圍內，不需逐次告知另案被告乙○○，二人對於各次販賣之犯行，均應論以共同正犯。
㈡又「一粒眠」（硝甲西泮〈Nimetazepam〉）係毒品危害防
制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品。本件被告甲○○販賣「一粒眠」與綽號分別為「亂舞」、「素質」之不詳成年男子，核其所為，係犯同條例第4條第4項之販賣第四級毒品既遂罪；販賣相同毒品予喬裝之員警，未及交付即遭查獲，則係犯同條例第4條第4項、第6項之販賣第四級毒品未遂罪。被告甲○○與另案被告乙○○就上開犯行間，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又先後二次販賣第四級毒品既遂、一次販賣第四級毒品未遂犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以情節較重之販賣第四級毒品既遂一罪論，並加重其刑。
㈢又被告行為後，刑法已於95年2月2日修正公布，同年7月
1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。
㈣原審以被告罪證明而為論罪科刑，惟本件之前開行動電話門
號，係被告之父朱根源所申請使用，有和電訊股份有限公司函可參（見偵查卷第34頁），原判決認係被告所申請，進而將SIM卡宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告應知「一粒眠」毒品有成癮性，且戕害施用者之身心健康，向為政府嚴令查禁，竟為圖謀私利，一再販賣上開毒品，法紀觀念淡薄，犯罪所生危害非輕。於審判中復推諉責任，否認犯行，犯罪後態度欠佳，本應重懲；惟念其係00年00月0日出生，於行為時甫滿18歲，前未曾有犯罪科刑紀錄，分別有其年籍表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，年輕識淺而思慮不週，未能充分認識販賣毒品之嚴重後果，復因心性不定，致受另案被告乙○○之不良影響，如強令其負與一般成年犯相同之罪責，實屬過苛等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑4年，略嫌過重，爰從輕量處如主文所示之刑，以示懲儆，並勵自新。
㈤又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第4項販賣第四級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第四級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第4項之販賣第四級毒品罪》所用之物」）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。本件扣案之「一粒眠」50顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均屬第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam），有該醫院檢驗報告3份在卷可參（偵卷第43、44、51頁）。上開毒品均屬被告與另案被告乙○○共同販賣之標的，且屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之帳冊1頁為另案被告乙○○所有、PanasonicX400型行動電話1支，則屬被告所有（按該門號雖非被告所申請，惟係搭配被告所有之手機使用），均係供本件販賣毒品所用之財物，亦據渠等陳明在卷，應依共同正犯責任共同原則，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。又未扣案之販賣第四級毒品「一粒眠」所得共1,300元，業經被告供承確有收受並交予另案被告乙○○（警卷第7頁、偵卷第24頁），自應依前開原則及規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與另案被告乙○○之財產抵償之。至扣案之不詳藥錠共41顆及晶體3包，經送上開醫院檢驗結果，錠劑均屬非管制藥品「Fluoxetine」、晶體則為甲基安非他命，有檢驗報告5份在卷可參（偵卷第40至42、52、53頁），連同吸食器1組、夾鏈袋81個，均與本件販賣第四級毒品並無關連，檢察官亦未舉證上開扣案物確與本件犯行有關，均不予宣告沒收或沒收銷燬。
㈥另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認該部分犯行時，僅係自白犯罪而非自首，與自首之要件不符，不得依自首之規定邀減刑之寬典（最高法院92年度臺上字第5885號判決參照）。本件被告係因販賣第四級毒品未遂罪為警查獲，其犯罪業經有偵查權限之公務員所發覺，其主動供出裁判上一罪之部分犯行，非屬犯罪未經有偵查權限之公務員發覺前主動供承犯行而接受裁判，僅係自白犯罪而非自首，不得依自首之規定減刑。
㈦末按毒品危害防制條例第17條規定，犯該條例第4條第4項
之販賣第四級毒品罪，須供出毒品來源，始得減刑。然本件被告所賣出之「一粒眠」毒品，係先前與另案被告乙○○合資，由乙○○向真實姓名不詳，綽號「阿猴」之成年男子所購得，是該批毒品之來源應係「阿猴」，而非與被告合資販入之另案被告乙○○。本件員警固因被告供述而查獲另案被告乙○○，惟被告既未主動向員警供出毒品實際之來源而查獲「阿猴」其人，自難邀該條例第17條減刑之寬典，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第1款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月24日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。