裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第3542號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第3542號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人戴傑安上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第1476號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年參月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因妨害性自主等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款、第50條第2項之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第
370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」，對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。又數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨同此見解。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣新竹地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1所示之2罪，業經臺灣新竹地方105年度原侵訴字第3號判決定應執行刑為有期徒刑3月，並已於106年5月4日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第15頁）；其如附表編號2所示之罪，係在如附表編號1所示之2罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1所示已先執行之罪，因與如附表編號2所示之罪尚未合併定應執行刑，應僅係於檢察官換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，而仍符合數罪併罰要件。又其中附表編號1部分所示2罪均係處得易科罰金之刑，編號2所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有「臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願表」1紙在卷足稽（見本院卷第5頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院106年度原侵上訴字第4號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認檢察官之聲請為正當，惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1所示2罪與編號2所示之罪宣告刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1所示2罪所定之應執行刑與附表編號2之宣告刑之總和，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國106年11月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官廖真逸中華民國106年11月30日附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌──────┬──────────┬───────────┐│編號│1│2│├──────┼──────────┼───────────┤│罪名│妨害自由│強制性交│├──────┼──────────┼───────────┤││有期徒刑2月，如易科││││罰金，以新臺幣1,000│││宣告刑│元折算1日。共2罪。│有期徒刑3年2月││├──────────┤│││應執行有期徒刑3月││├──────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│104.12.25│104.12.25│├──────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）│新竹地檢105年度偵字│新竹地檢105年度偵字第││機關年度案號│第791號│791號│├─┬────┼──────────┼───────────┤│最│法院│新竹地院│本院││後├────┼──────────┼───────────┤│事│案號│105年度原侵訴字第3號│106年度原侵上訴字第4號││實├────┼──────────┼───────────┤│審│判決日期│105.12.16│106.05.25│├─┼────┼──────────┼───────────┤││法院│新竹地院│最高法院││確├────┼──────────┼───────────┤│定│案號│105年度原侵訴字第3號│106年度台上字第2757號││判├────┼──────────┼───────────┤│決│判決確定│106.01.16│106.08.10│││日期│││├─┴────┼──────────┼───────────┤││新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字第││備註│第353號（已易科罰金│4520號│││執畢）│（106.11.14-110.1.13）│└──────┴──────────┴───────────┘