裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第496號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人 包漢銘 律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第八三一號，中華民國九十五年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第六０二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國九十一年間因妨害風化案件，經臺灣新竹地方法院以九十一年度少連訴字第一一號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定（嗣經通緝，於九十五年九月六日始入監，尚未執行完畢），猶不知警惕。其明知不詳真實姓名綽號「南哥」（或 阿南 ）之成年男子，於九十二年初某日，以每人新臺幣（下同）二十萬元之代價，向另一不詳真實姓名綽號「 馬哥 」之成年男子，購買未經主管機關內政部警政署入出境管理局申請入境許可（此項業務現移歸入出國及移民署辦理），自大陸地區偷渡進入臺灣地區之大陸地區人民，為國家安全法第六條第一項所定違反同法第三條第一項規定之犯人之未滿十八歲大陸女子林０花（西元0000年00月0日出生）、薛０清（西元0000年0月0日出生），竟與「南哥」共同基於媒介未滿十八歲之女子為性交易以營利為常業，並藏匿非法進入臺灣地區之大陸偷渡女子之犯意聯絡，由「南哥」帶同上開大陸女子至甲○○向不知情之屋主乙○○所租賃，位於新竹市○○路○○○號七樓之房屋內藏匿。嗣甲○○、「南哥」於欲為性交易之男子依報紙上所刊登之廣告，撥打電話聯絡並指定旅館、賓館或汽車旅館後，甲○○或「南哥」即與有共同媒介性交易犯意聯絡之司機（ 馬伕 ）丙○○（業經原審以九十二年度少連簡字第七號判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定）聯繫，由丙○○駕車接送大陸女子林０花、薛０清至指定之旅館、賓館或汽車旅館，而媒介使未滿十八歲之林０花、薛０清與不特定男子進行性交易多次，待性交易完成後，林０花、薛０清向男子收取二千元至三千元不等之價錢，悉數轉交丙○○或交予甲○○或「南哥」，並共同恃此營生，而以之為常業。嗣於九十二年五月二十七日二十時四十五分許，林０花與男客丁○○在新竹縣竹北市「采舍汽車旅館」進行性交易後，為警當場查獲，始悉上情。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、關於證人林０花、薛０清之警詢證詞：現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。被告之辯護人於原審及本院均異議稱：證人林０花、薛０清在警詢中之證詞係審判外之陳述，無證據能力；檢察官則指證人林０花、薛０清因已遣返大陸地區而無法傳喚，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，有證據能力。惟依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，若於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。本案檢察官除指稱依該條規定有證據能力外，別無其他證明或釋明，本院依職權函詢新竹縣警察局，該局亦函覆稱：證人林０花、薛０清二人在製作筆錄時，並未錄音，本院無從調查有無具有可信之特別情況，是其二人之警詢證詞無符合法律特別規定得為證據之情形，其二人之警詢證詞自無證據能力。
二、關於證人林０花、薛０清之偵訊中之證詞：檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林０花、薛０清於檢察官九十二年度偵字第四四三八號偵查中所為之陳述，均經具結擔保其等所述實在，被告未反對該等證詞之證據能力，亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是以前揭證人於前開偵查中之證言均具有證據能力；然而檢察官於九十二年度偵字第六０二四號偵查中訊問證人林０花、薛０清，漏未依法命林０花、薛０清具結以擔保其等陳述實在，是以證人林０花、薛０清於九十二年度偵字第六０二四號偵查中之證言無證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點，提供其所承租之房屋，受僱於「南哥」，負責接電話及大陸女子之食、衣、住、行，並請司機丙○○載送大陸女子從事性交易之事實不諱，但矢口否認有意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易之犯行，辯稱：大陸女子林０花、薛０清外表看起來，均像二十歲左右之成年人， 伊不知渠 等為未滿十八歲之人云云。惟查：
（一）偷渡入境之大陸女子林０花、薛０清，係藏匿在新竹市○○路○○○號七樓，業據該二人供承在卷，而該處係被告向屋主乙○○所承租，並由被告在該處照料大陸女子林０花、薛０清二人之食、衣、住、行，亦據被告供承不諱，是被告有藏匿犯人之犯行，至為灼然。
（二）證人丙○○於原審審理中證稱：大陸女子大部分都是被告打電話叫我去載的，我於九十二年二、三月間，在南寮車行開計程車時認識被告，可能服務不錯，他就叫我載小姐，載送小姐到目的地後有時候在那裡等，有時候沒有，因為有時候會有其他客人，是負責小姐的去、回，錢是被告給我的。因為我載送很熟了，所以被告都會叫我載送，我有見過「阿南」，可是我跟他不熟，有時候在叫車的時候，會在他們住的地方聊天，應該是振興路那裡，還有南大路，因為他們會移來移去，還有民族路，跟「阿南」聊天比較多的地方是在民族路，車資有一、二次是阿南拿給我的，都是被告拿給我比較多，他們有生意就會叫我，如果生意不好，有時候一天都沒有。我跑了約有一、二個月，我載送市區的比較多，有幾次我不知道，反正叫我，我就去載，大部分都是被告告訴我，要我載送小姐到哪裡去，阿南也有，但比較少，在振興路、民族路偶而有上去過，大家熟了，我就會上去聊天，我上去都是跟他們看電視、聊天，只是偶而小姐會過來走動一下就走了，因為小姐好像住在那裡的房間，我是載送小姐到旅館，我才知道可能是在做什麼，他們都叫我載送小姐到旅館，載送小姐好像沒有常常換，大概有二、三位大陸女子，之前好像有四、五個，聽說有發生事情，就剩下二、三個。本案大陸女子薛０清、林０花我不認識，只是偶而坐車的時候講講話而已，她們沒有說過她們是被告以二十萬元買來，我不知道被告有無交付二十萬給阿南，我只負責載送而已。大陸女子薛０清、林０花沒有告訴我，她們是被暴力脅迫，只有說在這裡不習慣而已，也沒有聽大陸女子薛０清、林０花說她們想回大陸，她們跟我不是很熟，她們也不會跟我說心裡的話，畢竟我只是接送而已，是認識被告之後才認識「阿南」，九十二年開始有幫被告接送小姐，我不知道「阿南」、被告是合夥，我看起來可能是朋友關係，接送過的小姐是大陸的比較多，也有臺灣的，臺灣的一、二個，接送大陸女子薛０清、林０花很多次，都去振興路接送去從事性交易比較多，交易完後也是接回振興路，我不知道被告在九十二年職業為何，我只知道他以前有做過站長，但是九十二年沒有聽過他有其他職業，我們聊天的地方都在振興路比較多，或者民族路，就是接送小姐的地方，南大路比較少，民族路都是阿南接電話比較多，我有時候過去，大部分都是阿南在那裡比較多，我不大知道這些小姐是誰管理（見原審卷第五一頁）；核與證人林０花、薛０清於偵查中（九十二年度偵字第四四三八號）證述、證人乙○○於偵查中證述之情節大致相符，並有房屋租賃契約書影本在卷可稽。
（三）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者罪，其立法意旨乃在保護未滿十八歲人之身心健康，只須被引誘、容留、媒介、協助而為性交易者，實際為未滿十八歲為已足，不以行為人明知其年齡為要件。本案大陸女子林０花、薛０清於前開性交易時間均為未滿十八歲之人，有其等年籍資料在卷足憑。被告雖辯稱不知情，但依卷附林０花、薛０清為警查獲時所拍攝之相片觀之，其二人之外貌甚為年輕，有相片二幀在卷可參（見九十二年度偵字第四四三八號偵查卷第九、十頁），而被告前即因容留未滿十八歲之大陸女子為性交易，經原審以九十一年度少連訴字第一一號判處有期徒刑一年八月在案，被告於前開判決後隨即又犯本案，被告顯可預見林０花、薛０清為未滿十八歲之人，竟未加詳查其二人之年籍資料，依上說明，自難免其責。又被告之辯護人雖質疑林０花、薛０清二人在警詢中所陳報之年籍資料正確性，認並無證據可認該二人之實際年齡為何。然上開資料係經警員查證，此觀承辦員警尚查出其中林０花有以別名應訊之情形自明；而我國遣返偷渡入境之大陸地區人民，其人別均先行傳送資料至大陸地區相關單位，待查證人別無誤後，始列冊依序遣返，故該二人既已依照上開模式遣返大陸，其人別應無錯誤，殆可認定。被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）按常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足；是刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業犯（最高法院八十五年度臺上字第五一０號判例、七十四年度臺上字第六五五一號判決可資參照）。查被告與「阿南」媒介上開偷渡之大陸女子從事性交易，迄至查獲時已有數月，大陸女子性交易所得悉數歸被告及「南哥」所有，被告顯有以媒介性交易賺錢謀生之主觀意思與客觀事實表現，足認其等確係恃此為生，而有以之為常業之意至明（被告辯稱係受僱，然縱屬受僱，仍為常業犯）。綜上所述，被告藏匿人犯及意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行事證明確，堪以認定。又被告於原審請求傳喚民族路房東部分，及證人乙○○經合法傳喚未到庭，原審認本案事證已臻明確，均認無再予傳喚必要，而被告及辯護人於本院審理時，亦表示無證人待傳喚、調查，自無庸再予傳喚、調查，附此說明。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，下述各該法律均有修正之處，均為刑法第二條所稱之法律變更：
（一）按行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為刑法第二百三十一條第二項所規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業一罪（最高法院九十二年度臺上字第七０七七號判決參照）。次按，被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之規定，分別於九十四年二月五日、九十五年五月三十日兩度修正。其中被告行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；九十四年二月五日修正後則規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；嗣於九十五年五月三十日配合刑法廢除常業犯之規定修正（即現行法），則刪除此項常業犯之規定，修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯此項之罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，經比較三者之規定，以九十四年二月五日修正後之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之規定對於被告較為有利，依刑法第二條第一項後段之規定，應適用最有利之九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之規定論處。
（二）另有關藏匿未滿十八歲性交易被害人之處罰規定，九十四年二月五日修正前（即被告行為時）之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項規定：「收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，九十五年五月三十日修正之同條例第二十三條則將之移列第三項，其內容雖未變更，但本案應整體適用九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條規定，自不得就同一條文再予割裂適用，是此部分犯行亦係適用九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之規定。
（三）罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第一條提高十倍為銀元十元即新臺幣三十元以上；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。另九十五年六月十四日修正公布刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。
（四）共同正犯、牽連犯及連續犯部分：刑法第二十八條共同正犯，及第五十五條牽連犯之規定，業已於九十四年一月七日修正，並於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行；前者，由二人以上共同「實施」犯罪之行為，修正為共同「實行」犯罪之行為，排除預備犯及陰謀犯之處罰，後者，則刪除第五十五條後段關於「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」牽連犯之規定，另刑法第五十六條連續犯之規定同亦刪除之（至於修正後刑法第五十五條但書關於想像競合科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，無新舊法比較）
（五）易服勞役之折算標準部分：刑法第四十二條於九十五年七月一日施行之新刑法亦有修正，修正前刑法第四十二條第一項、第二項、第三項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，修正為同條第一項、第三項、第五項「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」。又修正前罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年四月二十八日修正，並於同年七月一日施行，而將修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金刑之規定者，亦同。」刪除之。
比較前述各該新舊法變更之結果，九十四年二月五日公布施行，同年月七日生效之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項降低併科罰金之最高額，對被告較有利，但同條第四項則提高，對被告不利，後000年0月0日生效施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條已刪除該常業罪之規定，依新法需論以數罪併罰，顯然最為不利；而法律適用不得予以割裂，故經整體比較後，應適用最有利之九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第四項之規定論處。至刑法部分，則經整體比較（除易服勞役之折算標準外），以修正前規定有利於被告。而有關易服勞役之折算標準，係屬量刑時考量事由，非在整體比較之列，故新舊法比較後，應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定。
三、故核被告甲○○所為，係犯九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易為常業罪、刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪、九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之藏匿未滿十八歲之人為性交易之被害人罪（公訴檢察官業已於原審審理期日就上開媒介及藏匿之罪更正並補充所犯法條，附此敘明）。被告甲○○與「南哥」間就前開犯行，及丙○○就意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易為常業罪之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告同時藏匿二名大陸女子，惟其侵害國家追訴之法益則仍屬一個，自僅構成一個藏匿人犯罪，不能因同時藏匿二人即認係行為而觸犯數罪名（最高法院三十一年度上字第一八０七號判例意旨可資參酌）。被告以一藏匿林０花、薛０清之犯罪行為，同時觸犯刑法第一百六十四條第一項及九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之罪名，為「想像競合犯」，應依修正後刑法第五十五條之規定，從一重之違反九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之罪處斷。被告所犯藏匿以犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易之被害人罪、意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段「牽連犯」之規定，從一重之九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪處斷。又按兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者不在此限。」，本件被告行為時為二十歲以上之成年人，被害人薛０清、林０花於被告行為時則為未滿十八歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，然因被告所犯前開之罪，係就被害人未滿十八歲之人為特別規定，爰不再依該規定加重其刑，附此敘明。
四、原審調查後，認事證明確，予以量處被告罪行，固非無見。但：（一）本案被告就媒介性交易之犯行，尚與丙○○（馬伕）有共同之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，原審漏未論及，尚有未洽；（二）被告行為後，刑法第五十五條雖有修正，修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題。原判決予以比較後，適用修正前刑法第五十五條之規定，亦有未合；（三）刑法修正後，有關易服勞役之折算標準不在整體比較之列，原審論處被告併科罰金新臺幣八萬元，經比較新舊法後，以修正後刑法第四十二條第三項前段以一千元折算一日之規定，有利於被告，應依修正後規定諭知易服勞役之折算標準，原審以整體比較採修正前規定之銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，亦有違誤。
五、檢察官上訴雖指：（一）大陸女子薛０清、林０花二人之警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應有證據能力。（二）九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條，業於九十五年五月三十日修正，不應再列入比較，本案應僅比較行為時法及裁判時法為已足。被告則上訴否認知悉薛０清、林０花二人為未滿十八歲之大陸女子，並認原審量刑過重云云。惟查：證人薛０清、林０花二人雖於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，但檢察官並未舉證該二人之警詢筆錄如何具有可信之特別情況，是其二人之警詢證詞仍無符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形，而得為證據，已如前述。又比較新舊法，應依行為後至審理中所涉各次修正法律予以比較，亦即中間法亦在比較之列，不得謂該法業已廢止，即不令其比較適用（往例，懲治盜匪條例廢止與刑法強盜罪修正之比較，因係同時廢止、生效，並無中間法之問題，與本案之情形不同，附此敘明）。又被告對薛０清、林０花二人之年紀，係未滿十八歲之人，應有所認識，亦如前述，本案之量刑依據，亦經原審詳細臚列於判決中，俱符法律規定，並無失之過重情形。是本案之被告及檢察官上訴均無理由，然原判決因有上開可議之處，自應由本院撤銷，並審酌被告欲牟利營生，媒介未滿十八歲之被害人從事性交易為常業，其主要擔任負責管理大陸女子及請丙○○載送大陸女子從事性交易，其行為妨害社會善良風俗，對未滿十八歲之被害人身心損害，及其犯後僅坦承部分犯罪事實等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣八萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，以示懲儆。
六、公訴意旨另以：被告甲○○與不詳真實姓名綽號「南哥」之成年男子，共同基於意圖使未滿十八歲之女子為性交易，而買賣為他人人身之收受，以之為常業，並藏匿前開未滿十八歲女子之犯意聯絡，先由「南哥」於九十二年初，以每人二十萬元之代價，向另一姓名年籍不詳、綽號「馬哥」之成年男子，購買以偷渡方式非法進入臺灣地區之未滿十八歲大陸女子林０花、薛０清，而後由「南哥」帶同至甲○○向不知情之屋主乙○○所租賃位於新竹市○○路○○○號七樓之房屋內藏匿，認被告尚涉犯八十四年八月十一日修正後之兒童及少年性交易防制條例第二十五條第一項、第四項、第五項罪嫌（公訴人於原審審理中更正法條為八十九年十一月八日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十五條第一項、第五項罪嫌）。公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以大陸女子林０花、薛０清之證詞為其主要論據。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。訊據被告甲○○堅決否認有意圖使未滿十八歲之人為性交易，而買賣及藏匿該買賣而來之被害人等犯行，辯稱：伊係受僱於「阿南」，大陸女子係「阿南」帶來，屬於「阿南」的，那些女子都是「阿南」買賣的，與伊無涉，伊當時正通緝中，沒有錢可以買賣大陸女子等語。
八、經查；
（一）被告甲○○自始即否認買賣大陸女子之犯行，則本案已乏被告之自白。
（二）證人丙○○於原審審理中證稱：薛０清、林０花她們沒有說過她們是被告以二十萬元買來，我不知道被告有無交付二十萬元給「阿南」，我只負責載送而已，大陸女子薛０清、林０花沒有告訴我，她們是被暴力脅迫，只有說在這裡不習慣而已；也沒有聽大陸女子薛０清、林０花說她們想回大陸，她們跟我不是很熟，她們也不會跟我說心裡的話，我不知道「阿南」、被告是合夥，我看起來可能是朋友關係等語。
（三）證人林０花、薛０清雖均稱係遭人以二十萬元價賣，但證人林０花於偵查中證稱：老闆是甲○○（見九十二年度偵字第四四三八號偵查卷第五五頁）。證人薛０清於偵查中亦僅證稱：南哥、 周哥 都是老闆，我只見過周哥。（見九十二年度偵字第四四三八號偵查卷第四六、四七頁）。是以證人林０花、薛０清二人對於被告如何買賣其二人之情節，並未能詳述。
（四）又被告供稱其於新竹負責林０花、薛０清之食、衣、住、行，且證人丙○○亦證稱較常看到被告，不常看到「阿南」，則於「阿南」較少露面之情形下，大陸女子林０花、薛０清亦有可能誤以為被告係老闆之一；自不能以證人林０花、薛０清二人上開籠統未明之之證詞，遽以認定被告有買賣大陸女子之事實。
公訴人所舉之前揭證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有此部分被訴之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，依諸首揭說明，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分犯行與前揭意圖營利而媒介，以使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行間，有裁判上一罪之不可分關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十四年二月五日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前第二十八條、修正前第一百六十四條第一項、修正前第五十五條後段、第五十五條、第四十二條第三項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第四法庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文民國九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條：
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。
媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。
刑法第一百六十四條：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。