裁判字號：臺灣彰化地方法院107年重訴字第119號民事判決
裁判日期：民國108年02月15日
裁判案由：返還土地等
臺灣彰化地方法院民事判決107年度重訴字第119號原告 許志煇 訴訟代理人 張麗琴 律師被告彰化縣鹿港鎮公所法定代理人 黃振彥 訴訟代理人 林民凱 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積472.11平方公尺之柏油路面刨除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應返還之土地面積為520.04平方公尺，嗣減縮為472.11平方公尺，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告主張：㈠原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積為520.04
平方公尺、應有部分2分之1之土地（下稱系爭土地），遭被告鋪設柏油並闢為東隆路使用通行多年，占用面積如附圖所示編號A部分472.11平方公尺。
㈡系爭土地在民國64年以前為農地，67、68年間與建商合建房
屋時，因已知系爭土地位處鹿港福興都市計畫61號計畫道路範圍，故將系爭土地施作為寬約2至3米之半封閉道路（即俗稱之無尾巷道），供特定人即南面民宅出入使用，非屬公用地役關係之既成道路，乃係私設道路。
㈢被告於77年間開始興建61號都市○○道路，也發函通知原告
系爭土地列為61號都市○○道路，已報請台灣省政府徵收，78年徵收計畫書內亦載明「本道路工程範圍內私有既成道路已列入徵收」，然未為徵收補償，反而於83年間未經原告同意強行施工，經原告多年陳情，被告一再敷衍拖諉。系爭土地本非公用地役關係之既成道路，原告也未同意供被告使用，被告就系爭土地鋪設柏油占用並無合法權源，爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，並聲明：被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示編號A部分面積472.11平方公尺之柏油路面等地上物拆除，並將土地返還原告及共有人；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠鹿港福興都市計畫始於44年5月14日公告實施，辦理擴大都
市計畫於60年8月27日公布實施，系爭土地當時由原告及其兄 許志龍 共有，權利範圍各2分之1，屬於鹿港鎮福興都市計畫61號計畫道路。惟原告與許志龍於67年4月19日為取得建築執照興辦建築物，向被告機關申請建築時，建築執照申請圖說業已載明建築線位置，依建築技術規則第一章第1條「第三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路」規定，原告係以道路境界為指定建築線，乃屬自行闢建道路以供新建建築使用，故系爭土地提供作為道路，應屬原告當時基於土地建築開發目的而同意提供作為現有巷道之通行使用。被告雖曾於78年間欲將系爭土地列入徵收計畫範圍，但於上級機關審議時認為非屬應徵收辦理之必要而予以刪除。
㈡原告於67年為取得建築執照興辦建築，已將系爭土地提供做
為鄰近不特定多數人通行使用，被告83年在系爭土地鋪設柏油，迄今已經供通行將近40年之久。系爭土地為都市○○○○道路之私有公設保留地範圍，雖經被告鋪設柏油為道路供公眾通行，但其係原告自願提供，且屬都市計畫法規劃之公共設施保留地，非以公用徵收方式，自非應予主動徵收補償之情形。況依當時土地法第208條規定，國家因公共事業之需要，得依該法規定徵收私有土地，而非應予徵收；參照司法院釋字第400號及第440號解釋意旨，人民並無徵收補償請求權。本件如遽將系爭土地上之柏油拆除，將嚴重破壞公共設施之使用，原告提起本訴，違反公共利益，其所有權之行使應受限制等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、法院得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為其所共有，被告於83年間在系爭土地上
鋪設柏油作為道路使用，占用範圍如附圖所示編號A部分面積472.11平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本為證，並經本院會同彰化縣鹿港地政事務所測量員勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。
㈢被告辯稱系爭土地為公用地役關係。惟既成巷道須具備為不
特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。本件原告否認同意提供系爭土地供公眾通行使用，則被告主張公用地役關係存在，自應負舉證證明之責。經查，被告固提出建築執照申請書、設計規劃圖、土地使用權同意書為證，惟原告上開送件之書面，目的為建築房屋、指定建築線，縱使將系爭土地規劃為私設道路，並不能憑此推論原告同意系爭土地供公眾通行之用。況且，原告於83年後曾多次陳情抗議被告未經徵收即對系爭土地強行施工，益徵原告非無阻止之情事。再者，被告於系爭土地上鋪設柏油作為道路，所歷年代亦非久遠至難以記憶，自不符合公用地役權之要件，被告抗辯系爭土地屬公用地役關係之既成道路，尚非可採。
㈣被告既未能舉證證明係有權占有系爭土地，則原告依民法第
767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面刨除，並將土地返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年2月15日
民事第一庭法官施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月15日
書記官顏麗芸