裁判字號：臺灣臺東地方法院102年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度訴字第85號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告楊鎧澤選任辯護人王舒慧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第707號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主文乙○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；扣案之玻璃燈泡壹個及塑膠吸管壹支，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命、 愷他 命分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，依法不得轉讓，亦明知少年陳○宏為未滿十八歲之未成年人，仍為下列行為：
㈠基於轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於民國99年
10月初某日晚間9時許，在臺東縣臺東市○○路附近之海濱公園，無償轉讓重量不詳之第三級毒品愷他命予陳○宏摻入香菸後施用（少年陳○宏涉犯施用第三級毒品之非行，未經移送）。
㈡基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，於10
1年12月23日晚間8時許，在臺東縣臺東市○○路與新生路交口之中山加油站廁所內，以將毒品置於玻璃球內點火燒烤之方式，無償轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳○宏當場施用（乙○○涉犯施用第二級毒品部分，業經本院裁定送觀察勒戒；少年陳○宏涉犯施用第二級毒品之非行，現移送本院少年法庭調查中）。嗣乙○○遭檢舉涉犯毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請本院核發搜索票後，於102年2月4日下午4時50分許持之前往乙○○位於臺東市○○路住處搜索，當場並扣得玻璃燈泡1個、塑膠吸管1支，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項本件被告所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、證據名稱：㈠犯罪事實一㈠⒈被告於本院審理時之自白（本院卷第28頁）。
⒉證人陳○宏於警詢、偵訊時之證述（警卷第3頁背面、第4頁背面，偵卷第19頁）。
⒊證人朱○棋於偵訊時之證述（偵卷第29頁）。
㈡犯罪事實一㈡⒈被告於警詢及本院審理時之自白（警卷第2頁，本院卷第28頁背面）。
⒉證人陳○宏於警詢、偵訊時之證述（警卷第3頁背面、第4頁背面，偵卷第18至19頁）。
⒊證人朱○棋於偵訊時之證述（偵卷第28至29頁）。
⒋臺東縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第7至9頁）。
⒌扣案之玻璃燈泡1個及塑膠吸管1支。
二、論罪科刑㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，且同時為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，其雖非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，然因屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，固仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法；惟若查無該藥品屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥之事實，則應認其僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。查被告轉讓之愷他命，尚無積極事證可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓如上揭犯罪事實欄一㈠所示之第三級毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，應依毒品危害防制條例規定論處。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第647號、99年度台上字第6393號等判決意旨參照）；惟成年人轉讓甲基安非他命予未成年人，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑至二分之一，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，成立另一獨立之罪（最高法院100年度台上字第6572號判決意旨參照），較藥事法第83條第1項之刑度為重，揆諸前開法理，自應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條規定論處。
㈢查被告係00年0月0日生，為成年人，其轉讓微量甲基安非他
命及愷他命之對象陳○宏則為00年00月0生（詳卷），其受讓毒品時為未成年人，是核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，如犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又其轉讓前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（被告轉讓第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品行為，持有毒品之純質淨重在20公克以下者，並無刑罰之規定，亦不另論罪）。
被告兩次持有第二級毒品及第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（查兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項之規定已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定但書之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，是此條文僅係純文字修正，非屬法律變更，附此敘明）。惟販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議）；從而，依最高法院上開決議意旨，販賣與轉讓毒品，雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人，此理尚不因所轉讓或販賣之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同，且毒品危害防制條例第9條已就成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品之罪者設立特別處罰之規定，依照前開說明，被告對於少年陳○宏為上開轉讓愷他命之行為，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第17條第2項定有明文。經查：
⒈就犯罪事實一㈠部分
上開減輕規定，其立法目的，在為使販賣毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，故對販賣毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策；從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查：本案之司法警察及檢察官於警詢及偵訊過程中，均未就轉讓第三級毒品之犯罪事實詢問被告，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，此不利益不應歸由被告承擔，而被告既已於本院審理中自白，即應從寬認合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，而得依該規定減輕其刑。
⒉就犯罪事實一㈡部分
又所謂毒品危害防制條例第17條第2項之情形，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。被告所犯轉讓第二級毒品犯行，於警詢及本院審理中均有自白，有各該警詢、審判筆錄在卷可稽，其雖曾於偵訊時翻異前詞、否認犯行，惟揆諸上開判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥爰審酌被告所為不僅助長毒品之散布，且提供予未成年少年
施用，影響未成年人之身心健康，犯罪情節非輕，惟念其並無其他前科、素行尚可，犯後終能坦承犯行、態度良好，轉讓對象僅一人、數量亦僅供單次施用，且查無因此獲得任何不法利益之情形，兼衡其自述高職畢業、未婚、尚有母親須扶養之生活狀況、經濟狀況不佳、目前已戒毒、有正當工作等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就犯罪事實一㈠轉讓第三級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；查被告犯上開二罪後，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行；修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條規定，得易科罰金之罪不得與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪不得與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪不得與不得易服社會勞動之罪合併定應執行刑（第1項），惟受刑人得請求檢察官聲請依同法第51條規定合併定之（第2項），經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，不見得會減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，以及被告得選擇請求定應執行刑之權利，不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，自屬不利益於被告，以現行法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用行為後即現行刑法第50條規定；本案被告所犯之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，為不得易科罰金之罪，本院即毋庸依職權與其另犯之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪合併定應執行刑。
㈦沒收
扣案之玻璃燈泡1個及塑膠吸管1支，為被告所有供轉讓犯罪事實一㈡之第二級毒品甲基安非他命所用，業經被告於本院審理時坦認在卷（本院卷第33頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第三庭法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勳中華民國102年9月18日附錄本件論罪科刑之依據：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。