裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第863號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第八六三號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度易字第二三八九號中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二五三五號，併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二八七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之安非他命(重約零‧肆公克)沒收銷燬，包裝袋壹個沒收。
事實
一、乙○○前於民國(下同)八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年，於八十四年四月二十四日入監執行，於八十五年六月十八日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，於八十七年七月十七日入監執行殘刑一年七月二十一日，八十八年十月二十一日縮短刑期假釋出獄，於八十九年二月九日假釋期滿未經撤銷，徒刑以已執行論，於八十九年間又犯毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院於八十九年九月五日，以八十九年度易字第一八五七號判決判處有期徒刑八月確定，於九十年間再因毒品危害防制條案件，經台灣台中地方法院於九十年十一月二十九日以九十年度易字第二三四八號判決有期徒刑十月，上訴後經本院於九十一年一月二十九日判決駁回上訴確定，嗣乙○○於九十一年三月三十一日入監接續執行上開八月及十月之有期徒刑，而於九十二年六月二十三日縮短刑期假釋交付保護管束，執行指揮書執畢日期為九十二年九月十四日。乙○○於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣臺中地方法院檢察署於八十七年七月十七日以八十七年度偵字第一三四六六號為不起訴處分確定，嗣於八十九年再因施用毒案件，由台灣台中地方法院於八十九年四月二十日以八十九年度毒聲字第二四四三號裁定送觀察勒戒，認有施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院於八十九年六月十二日以八十九年毒聲字第三四０七號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年十二月二十七日停止戒治交付保護管束，保護管束期滿日期為九十年六月三日，之後復再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十年五月三日以九十年度毒聲字第二一七七號裁定撤銷停止戒治施以強制戒治，並經本院於九十年六月十五日以九十年度毒抗字第四０二號裁定抗告駁回，再經台灣台中地方法院於九十年七月三十一日以九十年度毒聲字第三六六四裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年三月三十一日強制戒治期滿，再接續上開有期徒刑之執行；詎乙○○在交付保護管束期間猶不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十二年八月七日或回溯四日內之某時，在臺中縣后里鄉友人之不詳住處，以將安非他命放置在玻璃球內用火燒烤之方法，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十二年八月七日下午三時三十七分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人命其到場採集尿液檢體送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始知上情，又於九十三年五、六月時在台中縣○里鄉○○路○○○巷○○號朋友處以同上方法施用安非他命一次，再於同年七月三十日及八月三日許在同上台中縣○里鄉○○路○○○巷○○號朋友處以同上方法各施用一次安非他命。嗣於同年八月四日清晨一時四十五分許，在台中縣豐原市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命一包(重約○‧四公克)。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及移送併辦。理由
一、訊據被告乙○○坦承於九十三年五、六月時在台中縣○里鄉○○路○○○巷○○號朋友處以同上方法施用安非他命一次，及於同年七月三十日及八月三日許在同上台中縣○里鄉○○路○○○巷○○號朋友處以同上方法各施用一次安非他命之事實，並有第二級毒品安非他命一包(重約○‧四公克)扣案可資佐證，被告此部分自白與事實相符，自堪採信，被告雖否認有於九十二年八月七日或回溯四日內之某時，在台中縣后里鄉施用安非他命之情事，辯稱：因生病服藥之緣故云云，惟查原審法院先諭知被告提出醫師處方籤以證明其所為辯述內容為實，然被告僅提出一張未有醫師簽章及診所所章之處方籤，其中亦未有何醫師表明何種藥物會導致被告尿液呈現安非他命陽性反應之簽註或說明內容，該處分籤之真實性自有疑義並不具何證明力，嗣經原審法院再諭知被告前往就診診所開立正式就診紀錄、用藥內容及何種藥品服用後尿液會呈安非他命陽性反應之證明文件後，被告亦未提出且稱因醫師出國致未能提出何證明，迄本院審理時仍未提出，本院審酌被告曾在原審法院準備程序訊問時坦承上開犯行(見原審卷第七十八頁、七十九頁)，嗣又改稱其未再施用何毒品云云，顯見其上揭因服用感冒藥、減肥藥致尿液呈安非他命陽性反應之辯詞，應係卸責之詞，不足採信，此外，被告之尿液經送鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告一份附卷可稽。按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函敘明在案。被告應有於九十二年八月七日採尿當日或前四日內某時施用第二級毒品安非他命一次甚明。又查，被告於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署於八十七年七月十七日以八十七年度偵字第一三四六六號為不起訴處分確定，嗣於八十九年再因施用毒案件，由台灣台中地方法院於八十九年四月二十日以八十九年度毒聲字第二四四三號裁定送觀察勒戒，認有施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院於八十九年六月十二日以八十九年毒聲字第三四０七號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年十二月二十七日停止戒治交付保護管束，保護管束期滿日期為九十年六月三日，之後復再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十年五月三日以九十年度毒聲字第二一七七號裁定撤銷停止戒治施以強制戒治，並經本院於九十年六月十五日以九十年度毒抗字第四０二號裁定抗告駁回，於九十一年三月三十一日強制戒治期滿，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可佐。被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬三犯以上，依修正後之毒品危害防制條例規定，係屬五年內再犯，不論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判。本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起生效施行，經比較前開新舊法規定，修正後毒品危害防制條例第十條第二項規定與修正前之規定並無不同，法定刑均為「三年以下有期徒刑」，而不生新法或舊法較有利於被告之問題，況本件被告之犯行延續至新法施行後，自應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例論處，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論科，被告先後多次施用，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，併辦部分即九十三年五、六月及七月三十日及八月三日許施用部分與起訴判罪部分間有連續犯之裁判上一罪之關係如上述，本院自應併予審理。又被告於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年，於八十四年四月二十四日入監執行，於八十五年六月十八日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，於八十七年七月十七日入監執行殘刑一年七月二十一日，八十八年十月二十一日縮短刑期假釋出獄，於八十九年二月九日假釋期滿未經撤銷，徒刑以已執行論，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審未及就併辦部分審理，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告前有多次違犯毒品危害防制條例之犯行，仍不知悔改及其施用之次數暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命(重約○‧四公克)係違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，包裝袋一個係被告所有供犯罪使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又本件被告於原審即表示交保後住台中縣○里鄉○○路二之十二號，原審對戶籍○○里鄉○○路○○○巷○號送達時退回之信封上標載屋地已售、空屋，無人居住，是以原審判決於九十三年五月三十一日之寄存送達自不合法，應以九十三年六月十六日之送達方合法，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後毒品危害防制條例第十條第第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國九十三年十月八日
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