裁判字號： 臺灣 高等法院107年侵上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國108年03月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第72號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告林文傑選任辯護人王邵白律師
林玉芬 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度侵訴字第84號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第29362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林文傑犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林文傑於民國105年8月19日凌晨與友人 張朝勝 、 陳啟池 、 陳宜妘 、陳宜妘之男友，至李○涵（真實姓名年籍詳卷，綽號「 佳佳 」）及Ａ女（真實姓名年籍詳卷，綽號「 王妃 」，偵查代號0000-000000，下稱Ａ女）任職位於新北市板橋區之金○徠歌坊（店名、地址詳卷）喝酒聊天，嗣於同日凌晨
3、4時許， 上開人 等原欲前往新北市板橋區之寶貝公主續攤，惟因該店當日未營業，則轉往新北市○○區○○路1段16之1號之伊美卡拉OK歌友會（下稱伊美卡拉OK）續攤後，林文傑於同日凌晨6時許，與Ａ女一同搭乘計程車返回其所承租位於新北市○○區○○路0段00號5樓之居所房間內，兩人於同日凌晨6時至8時間某時許發生爭執，林文傑基於傷害之犯意，持不明物品接續揮擊Ａ女之左側臉部、下顎數下，Ａ女即起身反抗欲搶奪該不明物品，2人遂扭打成一團，致Ａ女受有左側下顎骨撕裂傷4公分、左唇破皮5公厘、左手上臂4公分抓傷及瘀青2×3公分、右大腿2處瘀傷1公分等傷害。林文傑旋與Ａ女一同搭乘計程車前往衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）急診就醫，Ａ女乃向醫護人員求援，經醫護人員報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即告訴人Ａ女於警詢時所為之證述，為被告以外之人於
審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，又不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力。
㈡告訴人及證人 魏信彬 於檢察官偵查時所為之證述（告訴人部
分，見偵查卷第127至133頁，魏信彬部分，見偵查卷第17
9至181頁），均係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復均經原審以證人身分傳訊（告訴人部分，見原審卷二第76至111頁，魏信彬部分，見原審卷二第41至75頁），給予上訴人即被告林文傑詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實欄一所載之傷害犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第232頁），並經告訴人、證人即被告友人陳宜妘、張朝勝及告訴人同事李○涵證述在卷（見偵查卷第41至44、68至70、81、82、157至159、193至197頁，原審卷一第243、244至248、268至271頁），復有伊美卡拉OK、沾有血跡之告訴人衣物、頭髮及受傷部位之照片共9張、雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、雙和醫院10
6年11月20日雙院歷字第1060009378號函暨告訴人急診檢傷紀錄影本各1份在卷可稽（見偵查卷第91至95頁，病歷及診斷書分別置於偵查卷及原審卷一之證物袋內）。是依上述補強證據已足資擔保被告於本院審理時所為任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告確實有為事實欄一所載之傷害犯行，堪予認定。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告基於
單一傷害犯意，於密接之時間、同一地點，接續以不明物品揮擊告訴人左側臉部及下顎數下，嗣與告訴人扭打，因而造成告訴人前開傷勢，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，論以1個傷害罪。
㈡按犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷
害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪。反之，倘該傷害行為係另有原因，尚非已著手強制性交行為之實行，亦非強制性交罪之當然結果者，則應依其行為時之法律，分別論以傷害與強制性交罪之牽連犯或予以數罪併罰（最高法院99年度台上字第3109號判決要旨參照）。從而，犯強制性交罪，有傷害被害人時，是否另論以傷害罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。經查，依起訴書犯罪事實之記載，被告係強制性交行為已著手實施後，以強暴、脅迫等方法傷害被害人，則傷害部分應包括在強制性交行為之內，且公訴意旨亦僅認被告成立強制性交罪，未另成立傷害罪名，是本院認定被告僅成立上述傷害罪部分，係屬起訴犯罪事實之一部減縮，揆諸前揭說明，自無變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈢被告前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第24
52號判決判處有期徒刑7年4月，並經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第431號判決及最高法院以95年度台上字第3680號判決駁回其上訴確定，於100年7月19日縮短刑期假釋出監，於102年2月5日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告於前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，再為同屬暴力型犯罪之本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈣不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告於105年8月19日上午6時許，在其上
址居所房間內，竟基於強制性交之犯意，違反告訴人之意願，將陰莖插入告訴人之陰道內，經告訴人反抗，被告即持不詳之物，揮擊告訴人之臉部，致告訴人受有如事實欄一所載之傷害，告訴人仍持續強烈抵抗，被告始停止並陪同告訴人就醫，因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌 云云 。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。再按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。
⒊公訴人認被告此部分涉犯強制性交罪嫌，無非係以被告於偵
查時之供述、告訴人於警詢時及偵查中之證述、證人魏信彬於偵查中之證述、證人 洪文 欲之證述及雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件資為主要論據。
⒋訊據被告否認有何強制性交之犯行，辯稱：案發當天我與告
訴人唱歌，我有拿小費給告訴人，有討論續攤，並且詢問告訴人要不要回家做愛，告訴人說好，就跟我一起回我租屋處，我進房間後，告訴人跟著我進去，告訴人是自願跟我發生性行為等語。其辯護人則以：告訴人指稱遭被告性侵部分，多有先後不一之處，並與證人張朝勝、李○涵、魏信彬之證述內容均不符，且告訴人所述內容亦有諸多違背常理、經驗之處，例如告訴人稱其遭性侵，卻未向證人魏信彬、計程車司機求救，告訴人前往雙和醫院途中，始終自行保管手機等個人物品，亦未曾利用手機對外聯繫通報，顯見告訴人係本於自由意志偕同被告返回被告租屋處，並合意發生性行為等語為被告辯護。
⒌經查：
⑴告訴人雖指稱：案發當天，我覺得被告很奇怪，我沒有特別
跟誰聊天，我在伊美卡拉OK喝完威士忌公杯後即覺得頭暈，像被下藥的感覺，之後遭被告押去他家，等我清醒時已在被告租屋處之房間云云（見偵查卷第9、129頁、原審卷二第78頁）。然查：
①證人張朝勝於偵查中證稱：我們在金○徠喝酒時，我看到告
訴人與被告大部分時間都窩在一起講話，後來到伊美卡拉OK續攤時，告訴人跟被告坐在一起，我們喝到早上6、7點，證人李○涵有叫計程車要離開，她有叫告訴人一起走，但告訴人沒有回應她，李○涵叫好車走出去，然後告訴人跟被告也一起手牽手走出去，告訴人沒有晃來晃去站不穩，她意識還算清醒等語（見偵查卷第195頁）；於原審審理時證稱：
被告與告訴人在金○徠歌坊喝酒時，他們兩人靠在沙發一直講話，互動算親密，後來在伊美卡拉OK也一直在聊天，不理其他人，互動很親密，告訴人並沒有表示她很不舒服，後來李○涵有先叫1臺車要走，李○涵有問告訴人，她可能沒有說話，就是不想走，後來被告跟告訴人先走，他們2個說要走了，李○涵把那臺車讓給被告跟告訴人先離開，離開時2人的意識都清楚，走路也很正常，不用攙扶等語（見原審卷一第242至267頁）。
②證人李○涵於警詢時證稱：告訴人在伊美卡拉OK時有喝酒，
之後我都看到她跟被告竊竊私語，他們喝酒期間有說有笑，沒有什麼異狀，告訴人喝了公杯後並沒有不省人事，還可以自行離開，案發當日上午約6時，我原本是請伊美卡拉OK幫我叫計程車準備離開，結果被告及告訴人他們2個說他們有要走了，所以我就把車讓給他們搭，我就再叫1部計程車等語（見偵查卷第67至77頁）；於偵查中結證稱：在伊美卡拉OK，告訴人一直都在跟被告講話，我看大約早上6時，我就想要回家，我想說跟我跟告訴人都是女生、又是同事，就問她要不要一起走，她看我一下，又低頭跟被告講話，沒有理我，我想說她可能還不想走，我就自己叫計程車，計程車來了，我準備要走出店大門時，告訴人跟被告2人手牽手走過來說要出大門，他們好像很趕著走，我就讓他們先坐我叫的計程車，告訴人離開時看不出來她有沒有喝醉，她還能走路，告訴人沒有跟我說她頭很暈，她都是跟被告講話等語（見偵查卷第157至159頁）；於原審審理時證稱：案發當日，告訴人在金○徠歌坊有喝酒，沒有醉，因為公主寶貝休息，在那邊等車約10分鐘左右，期間告訴人跟被告2個人手牽手在聊天，我有去看，其他人也有去看，我們都看到他們2個手牽手在聊天，後來去伊美卡拉OK續攤，告訴人與被告坐得很近一直講話，上午6時許，我想先走，因為我跟告訴人是同事，我要走時問告訴人說要不要一起走，告訴人沒有回答我，只是一直跟被告講話、聊天，我就先叫車，我要離開時，剛好告訴人跟被告手牽手要離開，我就說「那你們先坐好了」，我後來又叫1臺才離開，告訴人離開時應該是有喝多，可是沒有醉等語（見原審卷一第267至288頁）。
③再由案發當天金○徠歌坊之監視器光碟內容可知，告訴人與
被告在金○徠歌坊時，告訴人走到被告坐著的沙發，坐在被告腿上，與被告及其他人聊天談笑，並有將其頭靠著被告的頭繼續聊天談笑等情，有該監視器光碟1張在卷足憑，並經臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗屬實（見偵查卷第229頁）。足徵被告與告訴人於案發當日在金○徠歌坊時，互動十分熱絡親密之情。
④故由上述證人之證述及監視器光碟內容可知，被告與告訴人
於案發當天在金○徠歌坊及伊美卡拉OK，均聊天談笑，有肢體上接觸行為，互動甚為親密，而告訴人於此期間雖有飲酒，然其離開伊美卡拉OK時，意識仍屬清醒，且與被告手牽手一同搭車離去之情。是被告所辯：是告訴人自己與我一起搭車返回我租屋處等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑤從而，告訴人前開指述關於其案發當日與被告相處之情形、
離開伊美卡拉OK前之意識狀態及是否與被告一同離開等節，均與證人張朝勝、李○涵之上開證述不相符合，亦與金○徠歌坊之監視器攝得情境相迥，況告訴人於證人李○涵106年11月23日原審審理時作證後，方於原審106年12月14日審理時稱：我要離開伊美卡拉OK時，曾邀李○涵一同回家，李○涵沒有要回家，我才自行叫車離開，並沒有李○涵所證我與被告手牽手的情形等語（見原審卷二第78頁），明顯與其於警詢及偵查時所述不同，而有迴避證人李○涵對其不利證詞之情形。是告訴人前開指述內容顯與事實不符，尚難採信。⑵告訴人雖指稱：我有意識時已在不認識之床上，發現下體濕
濕的，我認為已被性侵，我將被告叫醒，質問被告怎麼可以對我做出這種事，被告又要對我第2次性侵，被告有將陰莖插入我陰道，且因我反抗，被告有拿槍托不斷揮打我左臉頰，致我大量失血云云（見偵查卷第9、129頁，原審卷二第79頁）。然查，告訴人於警詢時稱：我起床時大約凌晨4時左右，我發現躺在不認識的床上，全身赤裸，發現被告壓在我身上也全身赤裸，當時我發現下體濕濕的，我直覺他已經性侵完畢，此時，他又企圖想要再性侵，他的生殖器有進入我的陰道抽插，我就反抗推他，他從床頭櫃上面拿出一把槍打我云云（見偵查卷第9頁）；又於偵查時改稱：當我有意識時，發現我在陌生的房間，我全身只剩下內衣，其他衣物都沒有穿，被告在我旁邊睡覺，我發現下體有精液濕濕的感覺，我就叫被告起來，我跟被告說我是有男朋友的人，他怎麼可以強姦我，被告就又要趴在我的身體上，想要再次與我性交，他有要將陰莖插入我的陰道的一半，但我極力阻止，我大力推他，叫他不要這樣，被告就從床頭櫃拿出槍，跟我說「你是沒有看過槍是不是」，然後用槍托打我的左邊臉頰云云（見偵查卷第129頁）；至原審審理時復改稱：我醒來的時候發現我的衣物已經被他脫掉了，全部都脫掉了，包含內衣、內褲，我發現我下體濕濕的，我很緊張，我就跟被告講「你為什麼要對我做這種事」，他就從床頭拿出一把槍出來，並說「妳沒看過槍是不是」，他從我的下顎一直打，我流了很多血，整個棉被、衣服全部都是血，被告又要對我第
2次性侵，我反抗，他就一直拿槍打我云云（見原審卷二第79頁）。且關於告訴人有意識後，被告所在位置乙節，告訴人先稱：被告壓在我身上云云（見偵查卷第9頁）；復於原審審理時稱：我醒來後，被告在我左邊云云（見原審卷二第95頁），旋改稱：被告醒來以後才壓在我身上云云（見原審卷二第96頁），經原審進一步確認時，復改稱：被告的腿壓在我身上云云（見原審卷二第96頁）。從而，關於告訴人對於其意識清醒時身上有無穿著內衣褲、被告有無壓在其身上、其遭被告打傷時有無身穿衣服、被告係先企圖性侵告訴人經告訴人反抗始動手傷害告訴人、或被告先動手傷害告訴人後始欲性侵告訴人等節，告訴人先後證述不一，前後矛盾，顯有瑕疵可指。
⑶公訴意旨雖以：倘被告確與告訴人合意性交，何以告訴人於
就醫之際立即報警處理，足以證明被告確實有為強制性交犯行。惟查，告訴人於案發當日前往被告租屋處後至抵達雙和醫院前，曾於被告住處客廳遇見證人魏信彬，惟其並未向證人魏信彬求救乙節，業據告訴人及證人魏信彬證述在卷，告訴人雖稱：我原本想向魏信彬求救，但他一直罵被告，罵完被告就回房間云云（見偵查卷第131頁），惟倘告訴人確實遭到性侵而欲求救，實無因證人魏信彬一直罵被告，就放棄求救之念頭。又告訴人與被告搭乘證人 洪文欲 所駕駛之計程車前往雙和醫院時，告訴人亦有機會向證人洪文欲求救，然告訴人始終未向證人洪文欲尋求協助之意，此情亦據告訴人及證人洪文欲證述在卷。倘告訴人遭被告性侵，其竟未向證人洪文欲求援或要求證人洪文欲駛往警局，顯與常情不合。況告訴人自抵達被告租屋處至前往醫院途中之期間，均由其自行保管手機等個人物件，縱使告訴人因害怕不敢直接在被告面前向證人魏信彬或洪文欲求救，衡情其仍可以手機撥打電話或發送訊息等方式向外求援，然告訴人於該期間均未對外求援，亦與常理相違。甚且告訴人前往雙和醫院急診時，第一時間主訴為下巴撕裂傷，而非表示遭人性侵，此有雙和醫院急診檢傷紀錄1份在卷可稽（見原審卷一證物袋內）。
告訴人至其醫護人員縫合其下巴撕裂傷時，始向醫護人員表示其被性侵，再以電話告知其老闆徐○珠其遭性侵之情，有證人徐○珠之證述（見原審卷二第32至36頁）及前開雙和醫院急診檢傷紀錄可稽。如告訴人指訴遭被告性侵之情為真，應於事發當下以手機與外界聯繫或向證人魏信彬、洪文欲求援，或抵達醫院之際立即向醫護人員求助，其卻捨此不為，反而延至醫護人員為其進行下巴撕裂傷縫合行為時，始向醫護人員表示遭性侵之情，是其於事後所為上述反應，顯與常情有違，是其指訴是否屬實，實難遽信。
⑷告訴人於案發當天經雙和醫院驗傷並採取檢體後，送內政部
警政署刑事警察局鑑定，結果略以：①告訴人護墊採樣標示00000000處、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要型別如下表，較弱型別因無比對對象，暫不研判；②告訴人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因無比對對象，暫不研判。③其餘檢體未檢測；因認本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對等語。另將上開檢體與被告唾液送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果略以：①本案前次送鑑告訴人護墊標示00000000處、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y染色體DNA-STR主要型別，與被告型別不同，可排除其來自被告；⒉告訴人外陰部棉棒，男性型別檢測結果為混合型，不排除混有2種男性Y染色體DNA-STR型別，不排除混有涉嫌人林文傑與上述鑑定結論①證物DNA來源者，或與2位男性同父系血緣關係之人等語，有新北市政府警察局土城分局105年11月28日新北警土刑字第1053281863號函暨內政部警政署刑事警察局105年11月14日刑生字第1050083843號鑑定書各1份、新北市政府警察局土城分局106年3月23日新北警土刑字第1063351537號函暨內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑生字第1060012637號鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷第111頁至第116頁、第141頁至第147頁）。是依上開鑑定報告結果發現，告訴人外陰部驗得被告DNA，惟陰道深部並未驗得被告DNA等情。又經雙和醫院檢查告訴人之陰部、肛門，結果均無明顯異常，告訴人之處女膜雖不完整，惟於補充說明欄記載：告訴人已自然生產兩胎，處女膜不完整等語，有雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵查卷證物袋），可知告訴人上開檢查結果，尚無法推論被告有公訴意旨所指強制性交犯行。
⑸公訴人雖以雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書認告訴
人受有左側下顎骨撕裂傷4公分、左唇破皮、左上手臂4公分抓傷及瘀青2X3公分、右大腿2處瘀傷1公分等傷害，惟被告此部分傷害犯行，業據本院認定如前，尚無從以告訴人受有上開傷害遽認被告有對其為強制性交犯行。
⑹公訴意旨雖以證人魏信彬於偵查中之證述，認被告與告訴人
曾在被告租屋處客廳爭吵，且告訴人當天有喝醉，意識不清楚站不穩，告訴人想走向門外，被告抱住告訴人扶回房間等情。惟證人魏信彬於偵查時雖證稱：我是當天在房間聽到客廳有吵架聲，吵架內容我不清楚，當時我有瞄一下那個女的（即告訴人），她就站在旁邊，我有聞到她有酒味，她有一點點站不穩，意識有點清楚又有點不清楚的樣子，身上沒有傷，我看到被告有攙扶那個女生，2個人抱在一起，我沒有看到女生抵抗，也沒有說不要等語（見偵查卷第180頁）。
然其於偵訊時又稱其並未聽聞被告與告訴人間爭吵之內容為何，且其所述「告訴人意識不清」乙節，復與證人張朝勝、李○涵所證「案發當日告訴人有喝酒，但意識清楚」之情，不相符合。況證人魏信彬至原審審理時改口稱：被告與告訴人回來時，我在睡覺，他們可能喝酒回來，在客廳很大聲，內容我沒有聽到，我以為在爭吵，我出來時，看見被告與告訴人抱在一起，要偏往門外，之後被告走進房門，告訴人也跟著走進去等語（見原審卷二第41至75頁）。則證人魏信彬前後證述不一，且與證人張朝勝、李○涵所證亦不相符，其所為上開證述，是否可信，實非無疑，故無從據此對被告為不利之認定。
⑺又證人洪文欲於警詢、偵訊及原審審理時之證述，僅能證明
證人洪文欲有於案發當日有開車搭載被告與告訴人前往雙和醫院之事實，尚無法推論被告有公訴意旨所指被告有強制性交之犯行。
⑻綜上，告訴人之指訴前後不一，且與常理相違，又與證人張
朝勝、李○涵之證述及監視錄影光碟內容等證據資料均不相符，而有瑕疵可指，卷內亦無其他積極證據足以補強告訴人指述之真實性，故無從以告訴人前開具有瑕疵之指述遽認被告有何公訴意旨所指之強制性交之罪嫌。至辯護人雖聲請傳喚證人即金○徠歌坊之少爺張○華，證明案發後證人徐○珠與其連絡之情形，然依公訴意旨前開所舉事證，無從證明被告被訴此部分強制性交罪嫌，自無再行調查之必要。是公訴人所舉上開事證，既尚有合理之懷疑，揆諸前開法條規定及判例意旨，本應為被告此部分無罪之諭知，然因公訴意旨認被告被訴此部分之犯行，因與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、上訴之判斷㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
⒈被告於本院審理時已坦承其有如事實欄一所載之犯行，並與
告訴人達成和解，且依和解內容給付部分金額，並經告訴人表示同意對被告從輕量刑之意見（詳如後述）。原審未及審酌被告坦承犯行、與告訴人和解及彌補部分損害等犯罪後態度而為科刑，顯有未合。
⒉又依司法院釋字第775號解釋，應按被告所犯情節，審酌是
否依刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑，原審未及審酌，逕依該累犯規定對被告加重其刑，亦有未合。
㈡檢察官上訴主張原判決遽認被告僅有事實欄一所載之傷害行
為，而就強制性交部分不另為無罪諭知，指摘原判決不當。然原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告有檢察官所指之強制性交犯行，而不另為無罪之諭知，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未提出其他積極事證證明被告確有公訴人所指之強制性交犯行，其上訴為無理由。惟被告上訴主張原判決量刑過重，請求從輕量刑，則屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
五、科刑及沒收㈠爰審酌被告與告訴人於案發當日在金○徠歌坊初次見面及喝
酒、續攤，並一同返回被告之租屋處，然被告竟僅因細故，即持不明物品恣意出手傷害告訴人臉部及下顎，並與告訴人發生扭打，導致告訴人受有本案之傷勢，所致傷害非輕，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念均待加強，惟被告犯後至本院審理時終能坦承犯行，並與告訴人當庭以新臺幣（下同）40萬元達成和解，有本院108年度附民字第55號和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第253頁），被告並已依和解內容給付10萬元予告訴人，以彌補告訴人部分損害，並經告訴人表示同意對被告從輕量刑等語（見本院卷第233、234頁），兼衡被告之素行、其自承高中肄業之智識程度、已婚、育有3名成年子女及從事粗工行業之家庭生活狀況（見本院卷第233頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡末查，被告所持揮打告訴人左側臉部及下顎之不明物品，雖
係被告所有供其為本件傷害犯行所用之物，惟並未扣案，且無證據足認現仍存在或該物品確切為何，為免執行沒收困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林涵慧偵查起訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年3月13日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳采薇中華民國108年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。