裁判字號：最高法院102年台非字第5號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 顏全良 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十八年八月三十一日第一審確定刑事簡易判決（九十八年度審竹簡字第七四八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五九五號，九十八年度偵字第四七三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏全良持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（送驗淨重零點零壹捌公克，驗餘淨重零點零壹柒肆公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（送驗淨重零點零壹捌公克，驗餘淨重零點零壹柒肆公克），沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。經查原確定判決以被告顏全良前因強盜案件，經台灣高等法院八十九年度上訴字第二○五號判決，判處有期徒刑五年六月確定；又因竊盜案件，經台灣高等法院八十八年度上訴字第四七三○號判決，判處有期徒刑二年十月、強制工作三年確定；上開二案經台灣高等法院八十九年度聲字第九一七號裁定，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑八年確定，嗣於（民國）九十六年四月二十日縮刑假釋付保護管束出監，於九十八年一月十九日縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行完畢論，認被告於九十八年三月三十日晚間八時三十分許起往前回溯九十六小時內，非法施用毒品甲基安非他命一次，及於九十八年三月三十日下午三時許，非法持有毒品海洛因，係在上開有期徒刑執行完畢五年內所犯，依累犯規定加重其刑。惟查上開假釋嗣經法務部九十八年七月八日法矯決字第0000000000號函撤銷，所餘有期徒刑一年八月三十日，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官九十八年執更制字第八四五號執行指揮書指揮執行，其刑期自九十八年八月六日至一○○年五月五日，有全國刑案資料查註表及法務部函、執行指揮書等影本可稽，則被告第（應係於之誤）九十八年三月間所犯之本案施用、持有毒品等罪，並非在台灣高等法院八十九年度聲字第九一七號裁定所定應執行之有期徒刑執行完畢五年內所犯，原確定判決論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論，且在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告顏全良前因強盜案件，經台灣高等法院以八十九年度上訴字第二○五號刑事判決，判處有期徒刑五年六月，並經本院駁回上訴確定；又因竊盜案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第四七三○號刑事判決，判處有期徒刑二年十月，強制工作三年，亦經本院駁回上訴確定。上開二案經台灣高等法院以八十九年度聲字第九一七號刑事裁定，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑八年確定，於九十一年五月十日起算刑期，至九十六年四月二十日縮刑假釋付保護管束出監（刑期應至九十八年一月十九日屆滿），被告又於假釋期間之九十七年十二月十七日至九十八年一月七日，再因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以九十八年度審竹簡字第二七六號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑三月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑五月確定。法務部乃於九十八年七月八日以法矯決字第○九八○○二六一一四號函核准撤銷上開假釋，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十八年執更制字第八四五號執行指揮書執行其殘餘刑期一年八月又三十日，其刑期至一○○年五月五日始屆滿，此有上開各該卷證、法務部函及檢察官執行指揮書可稽。原判決於九十八年八月三十一日裁判時，前揭假釋已於九十八年七月八日經法務部撤銷，應執行其殘餘刑期，則被告於九十八年三月三十日下午八時三十分起回溯九十六小時內之某時犯本件施用第二級毒品及同日下午三時許非法持有第一級毒品時，前案應執行有期徒刑八年，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為前案已執行完畢，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段規定，依數罪併罰論被告以施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，並均依累犯規定加重其刑，分別量處有期徒刑四月、四月，及諭知毒品沒收銷燬，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十五日
K附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。