裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國103年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第937號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許勝雄指定辯護人黃子芸律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2008、5336號），本院判決如下：
主文許勝雄犯如附表所示之罪，各處附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許勝雄前因過失傷害、施用毒品案件，經本院分別以100年度交簡字第473號、100年度簡字第5099號判處有期徒刑3月、2月確定，再以100年聲字第5186號裁定應執行有期徒刑4月確定，甫於民國101年6月25日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，卻仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，購入第二級毒品甲基安非他命後，再以其所有之門號0000000000號行動電話接聽購毒者之來電，而於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之價格與方式，販賣甲基安非他命予購毒者 鄭忠 瑋；復於附表編號2通訊監察譯文欄所示通話時間，接聽購毒者 陳汶雅 之來電，約定於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2所示之價格之方式販賣甲基安非他命予陳汶雅，嗣因許勝雄因故未於約定時間出現，陳汶雅久候不耐即先行離去，未完成甲基安非他命及價金之交付而未遂。嗣員警循線發現許勝雄有販賣毒品之情事，聲請對許勝雄所使用之門號0000000000號實施通訊監察，並於102年1月7日18時許，在其位於高雄市○○區○○路旁之鐵皮屋住處內對其執行拘提，並實施附帶搜索，在其身上扣得前揭供聯繫販毒事宜所用行動電話1支（序號0000000000000
00、內含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時明示同意有證據能力（訴字卷第34頁），本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於附表編號1部分之犯罪事實，業據被告許勝雄於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷第49-50、85頁、訴字卷第87頁），核與證人即購毒者 鄭忠瑋 於警詢及偵查中之證述（偵卷第17-19、24頁）大致相符，並有附表編號1通訊監察譯文欄所示被告持用門號0000000000號行動電話與證人鄭忠瑋間聯繫時之通話內容可佐；另關於附表編號2部分之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱（偵卷第50-51、85-86頁、訴字卷第33頁），核與證人即購毒者陳汶雅於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵卷第12-14、24頁），復有附表編號2通訊監察譯文欄所示被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳汶雅間聯繫時之通話內容供參，並有員警執行拘提時於被告身上扣得之前揭行動電話1支足憑，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，堪以採認。
二、至被告雖事後於本院審理中就附表編號2部分犯行翻異前詞，辯稱：伊沒有拿毒品給陳汶雅，也不知其為何人，先前在警詢時承認有拿毒品給陳汶雅，係因伊當時想趕快回去工作，警方說叫伊認一認就可以回去，因此才坦承有賣毒品給陳汶雅云云（訴字卷第40頁）。惟依被告於本院審理中供稱：
警察詢問伊時只是口氣比較大聲，沒有逼伊承認，並未壓迫伊回答的意志，沒有人逼伊回答等語（訴字卷第40-41頁），本院審酌販賣第二級毒品乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，此為所有施用毒品之人均應知悉之社會事實，被告既於警詢時供陳有施用毒品習慣，並曾有4次毒品刑案紀錄等語（警卷第42頁），其自無不知此情之理，則被告在其自由意志未遭壓迫之情況下，嗣後於警詢及偵查中主動自白販賣毒品予陳汶雅，且附表編號2通訊監察譯文欄所示對話內容，乃陳汶雅向其購買500元甲基安非他命之情，殊難想像被告有故意為虛偽供述，致使自己陷於刑事訴追及處罰窘境之可能；退步言，縱使警詢當日被告確為早日返家而虛偽自白犯行，參諸被告同日經警移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）由檢察官複訊時，在已坦承全部販賣第二級毒品犯行之情況下，仍遭檢察官向本院聲請羈押，但被告於本院羈押訊問時對於販賣毒品予陳汶雅乙節始終坦承不諱，有被告之偵訊筆錄、高雄地檢署檢察官羈押聲請書、及本院羈押訊問筆錄附卷可證（偵卷第85-87頁、聲羈卷第1、8頁），衡諸常情，若被告於警詢時係因誤認只需認罪即可交保，為求交保始在非出於本意之情況下自白前揭犯行，則於檢察官訊問後並未逕行諭知交保，反向法院聲請羈押，此時被告應已知並非認罪即可獲得交保，自會及時向法院 陳明 警詢及偵訊時自白之始末，以求檢警朝正確方向調查，而謀自身利益，然被告未為此舉，仍於本院羈押訊問時承認販賣毒品予陳汶雅之犯行，是被告所辯顯與常情有違，顯不足採。況參諸附表編號2通訊監察譯文欄所示被告與陳汶雅間之通話內容，其中提及陳汶雅要向被告「借 伍佰 」等語，與證人陳汶雅及被告分別於警詢、偵查中證述及供稱當日約定之交易金額係500元之情（偵卷第13、50、86頁），互核相符，益證被告當日確已與陳汶雅達成出售500元甲基安非他命之合意。故而，被告與證人陳汶雅既已就買賣毒品之數量、價格等重要內容有所意思表示而達成契約之合致，自屬已著手於販賣毒品構成要件之行為無訛。
三、另關於被告與陳汶雅達成販賣毒品之合意後，是否有完成毒品交易乙點，被告雖於警詢及偵查中曾自白其於附表編號2所示時間，有當面將甲基安非他命交付予陳汶雅，而有完成毒品交易等語，然按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項定有明文。而依證人陳汶雅於警詢及偵查中之證述：伊當天與被告聯繫見面要購買毒品，但因為被告拖的時間太晚，太晚來，伊等不到對方就先離開，便沒有向其購買等語（偵卷第12-14、24頁），而與被告自承當日有完成毒品交易之情，互核不符，是當日被告是否確有交付毒品予陳汶雅乙節，容有疑義；又觀諸附表編號2所示被告與陳汶雅間之通訊監察譯文，僅足證明其等確有約定購買毒品事宜，無法憑此認定被告有按時出現並交付毒品予陳汶雅，是以，本件可供證明被告有完成毒品交付之積極證據僅有被告於警詢及偵查中之自白，揆諸前揭條文意旨，此部分犯罪事實除被告之自白外，既無其他證據可資相佐，以證被告之自白與事實相符，即難據此為對被告不利之認定，故本件被告與陳汶雅間之毒品交易，嗣因被告未準時抵達交易地點致陳汶雅先行離去，而未能完成毒品之交易一情，應堪認定。
四、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命，價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命等行為，主觀上均有牟利意圖，應堪認定。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
五、按刑法第50條經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號公布，修正後規定：「第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定之」，本件被告所犯附表所示各次犯行，均經本院論處得不易科罰金之刑，並無前揭法條但書之適用，無論依修正前後刑法第50條規定，均無有利或不利之情形，參酌最高法院97年4月22日97年度第1次刑庭會議決議要旨，即無新舊法比較之必要，合先指明。
六、論罪科刑部分：㈠按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒
品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決要旨可參）。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、販賣，是核被告於附表編號1之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號2之所為，則因已合意販賣第二級毒品但未能依約交付，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品既遂前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告於附表編號2部分之行為，應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，惟因檢察官起訴之罪名與本院審理結果認定之罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照），附此敘明。又因被告就附表編號2部分否認犯行，且無證據證明被告與陳汶雅達成買賣毒品之意思表示合致前，已持有毒品甲基安非他命，則該部分自無庸論述持有與販賣間之吸收關係。被告前揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如前述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告於附表編號2所示犯行，與證人陳汶雅就甲基安非他命交易之金額及地點已有合意，已著手於販賣第二級毒品行為之實施，而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告就上開附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命、及附表編號2販賣甲基安非他命未遂之犯行，於偵查中及本院審理中均曾供承不諱，有被告之偵訊及本院審判筆錄在卷可憑，已詳如前述，均併依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
故就被告所為附表編號1部分犯行依法先加後減之；就附表編號2部分犯行，則均依法先加後遞減之。
㈢爰審酌被告販賣第二級毒品之犯行，不僅藉以謀圖暴利，且
復殘害他人身心不淺，對於國家、國民之健全發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，惟念及被告販賣毒品之數量、金額均非鉅，顯非大、中盤交易之毒販，暨衡以被告尚能於警詢、偵查及本院審理中曾坦承犯行，及其等犯罪動機、目的、各次販賣毒品之金額、數量、所得利益、自陳高職肄業之智識程度、家境貧窮之生活狀況等其他一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又按刑法修正將連續犯、牽連犯等規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且於偵查及本院審理中均曾自白全部犯行，有效節省司法資源，及上述定應執行刑之原則等情形，就被告所為定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈤另經警於拘提被告時扣案之門號0000000000號行動電話（內
含SIM卡1枚）1支，係被告所有，供其聯絡附表編號1、2販賣毒品事宜所用之物等情，業經被告於警詢時供 陳甚明 （警卷第42、49-50頁），並有附表通訊監察譯文欄所示通話譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告各次罪刑項下宣告沒收。復按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。是未扣案如附表編號1所示之被告販賣第二級毒品予鄭忠瑋獲得之販毒所得1000元，應於被告所為如附表編號1所示販賣第二級毒品罪所處罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，第51條第5款、第9款、第47條第1項、第25條第2項，判決如
主文。本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國103年4月11日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官黃奕超法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月11日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬─────┬────────┬────┬────────────┬─────────┐│編│購毒者│販賣時間及│交易方式│種類及金│通訊監察譯文│主文││號││地點││額（新臺││││││││幣）│││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┼─────────┤│1│鄭忠瑋│101年11月│鄭忠瑋以行動電話│甲基安非│0000000000：（A）許勝雄│許勝雄犯販賣第二級││││18日20時許│0000000000號與許│他命│0000000000：（B）鄭忠瑋│毒品罪，累犯，處有││││起至同日21│勝雄使用之不詳行├────┤│期徒刑叁年拾月。扣││││時50分許止│動電話聯絡，表示│1000元│①101年11月18日21時21分│案之門號0000000000│││├─────┤要購買甲基安非他││52秒│號行動電話壹支（含││││高雄市左營│命，雙方約在海清││A：喂。│SIM卡壹枚）沒收；││││區海青工商│工商門口見面交易││B：喂，你在哪。│未扣案販賣毒品所得││││門口及楠梓│，交易時因許勝雄││A：我在 燦坤 。│新臺幣壹仟元沒收，│○○○區○○路之│交付之甲基安非他││B：好啦，我過去啦。A：我│如全部或一部不能沒││││ 肯德基 附近│命數量不足，各自││說得這樣嗎？│收時，以其財產抵償│││││離去，後許勝雄復││B：蛤？│之。│││││以行動電話門號09││A：我多用一張漂亮的給你││││││00000000號與鄭忠││。││││││瑋之上開門號連絡││B：不用了啦！這樣太離譜││││││，雙方約在左列之││了。││││││肯德基附近見面，││A：我補 剛剛 那些給你咧？││││││許勝雄又交付不詳││B：不用啦！││││││數量之甲基安非他││A：用漂亮的。││││││命給鄭忠瑋做為補││B：不用啦！我到燦坤那邊││││││償，鄭忠瑋則交付││打給你。││││││1000元給許勝雄而││││││││完成交易。││②101年11月18日21時39分││││││││11秒││││││││A：喂。││││││││B：喂， 楊阿 ！我在││││││││軍校路，你看有方便過││││││││來肯德基嗎？A：好。││││││││││││││││（見偵卷P21)││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┼─────────┤│2│陳汶雅│101年12月3│由陳汶雅以行動電│甲基安非│0000000000：（A）許勝雄│許勝雄犯販賣第二級││││日1時43分4│話門號0000000000│他命│0000000000：（B）陳汶雅│毒品未遂罪，累犯，││││3秒後某時│號與許勝雄所使用├────┤│處有期徒刑叁年。扣│││││之行動電話門號09│500元│①101年12月03日01時15分│案之門號0000000000│││├─────┤00000000號聯絡││24秒│號行動電話壹支（含││││高雄市梓官│，表示其要購買甲││B：喂，你在哪。│SIM卡壹枚）沒收。││││區之媽祖廟│基安非他命，雙方││A：梓官。│││││前│遂約定在左列地點││B：你現在有方便嗎。A：嗯││││││交易，嗣因許勝雄││。││││││未於約定時間出現││B：有厚！我要跟你借五佰││││││，陳汶雅即先行離││唷。││││││去，未完成交易。││A：用借的唷。││││││││B：你說怎樣！沒有啦。││││││││A：我待會出門。││││││││B：啊！你涼的(音譯││││││││)，給我用漂亮一點可││││││││以嗎？││││││││││││││││②101年12月03日01時23分││││││││20秒簡訊：││││││││漂亮一點謝。││││││││││││││││③101年12月03日01時43分││││││││43秒││││││││A：我人在後昌(音譯)等我││││││││一下。││││││││││││││││（見偵卷P16）││││││││││└─┴───┴─────┴────────┴────┴────────────┴─────────┘