裁判字號：最高法院101年台上字第4993號刑事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四九九三號上訴人 陳麗華
陳洪 明月共同選任辯護人 林明輝 律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度金上訴字第一一○三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三四二一、一三四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反證券投資信託及顧問法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人 陳洪明月 上訴意旨略稱：（一）另案被告 陳育珅 之證詞，尚不能證明伊知悉華氏鼎證券投資顧問股份有限公司（下稱華氏鼎投顧公司）未取得經財政部證券暨期貨管理委員會核准之全權委託交易投資執照，原判決採納告訴人 孫瑛璘 、 孫丁如珠 、 許洪月貴 之證詞，未調查其他補強證據，而不採納證人 王國庭 之證詞並為有利於伊之認定，顯屬違法。（二）依告訴人孫瑛璘及許洪月貴之證述，伊並未參與犯行，孫瑛璘等人並非伊所招攬，原判決認定事實，違背經驗法則及論理法則等語。上訴人陳麗華上訴意旨略稱：（一）檢察官僅單純引用告訴人請求上訴之意旨，而無具體理由，原審法院未以判決駁回，逕為撤銷改判，有不適用法則之違法。（二）職級較高之 邵雪珠 等人均於另案獲判緩刑確定，職級較低且協助破案之陳麗華卻未能於本案獲得緩刑，原判決量刑違背比例原則及平等原則等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑陳麗華之自白，證人陳育珅、邵雪珠、王國庭、 陳麗貞 、 陳文玲 、 陳建銘 、 邱屘意 、 高華美 、 張永祥 、 王淑慧 、 仇美娟 、林虹如、 呂青蓉 、孫瑛璘、 蘇秋月 、 蔡欒婷 、孫丁如珠、許洪月貴之證述，經濟部商業司公司資料查詢表、華氏鼎投顧公司變更登記表、公司章程、金管會函、業務人員代操 信昌 電子紀錄、華氏鼎投顧公司財經說明會廣告文宣及業務人員獲利制度資料、中央管理處台南證戰報告書、華氏鼎證戰營運企劃書、華氏鼎投顧公司地區人員組織報告、戰管中心證戰系統企劃草案、ＤＳＷ管理帳戶說明書、投資報酬試算對照表、華氏鼎保本增值專案廣告文宣及投資速算表、陳育珅及中央戰情中心人員指示代操下單買賣股票之ＭＳＮ即時通訊資料、證券帳戶交割紀錄、銀行帳戶資料、匯款資料等證據調查結果，綜合研判，認定陳麗華確有於民國九十三年七月間，經由邵雪珠之介紹加入陳育珅（邵雪珠、陳育珅均經第一審另案判處罪刑在案）籌設之聖堡威廉 集團 （下稱集團），並由陳育珅指派為華氏鼎投顧公司台南通訊處之負責人，陳麗華並邀集胞妹陳麗貞、陳文玲、妹婿陳建銘（三人均經原審判處罪刑在案，下稱陳麗貞等三人）及其母陳洪明月，加入華氏鼎投顧公司台南通訊處擔任主管。陳育珅明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，不得經營全權委託投資業務（俗稱代客操作或代操業務），且集團旗下如原判決事實一所示之華氏鼎投顧公司等各家投顧公司，均未經金管會許可經營代客操作業務，陳育珅、 張臆泳 、 沈愛金 、 陳佩綺 （張臆泳、沈愛金均經第一審另案判處罪刑、陳佩綺部分則另案通緝中）等人企圖拉抬陳育珅所特定之上櫃公司股價，先設立中央管理處戰情中心，指派與渠等有以偽詐方式非法經營全權委託業務犯意聯絡之 李誌丞 （已經第一審另案判處罪刑在案）為中央管理處戰情中心主任，並指派與渠等有犯意聯絡之王國庭至華氏鼎投顧公司台南通訊處協助陳麗華設立台南戰情中心，進行代客操作「證戰專案」之業務，陳育珅掌控之各投顧公司另成立十四處代客操作據點（均為地區性戰情中心）。證戰專案執行內容係由上訴人等及陳麗貞等三人各處代客操作據點之戰情中心業務人員，向社會上不特定之投資人招攬證戰專案，要求投資人在各證券公司開戶，以每一單位新台幣（下同）二十萬元、一期三個月計算，投資人需將證券集保帳號及銀行帳號交給各戰情中心人員作為直接下單之用，或由投資人親至各地區戰情中心依中央戰情中心指示買進、賣出特定股票，統一由集團操作上櫃公司「信昌電子陶瓷股份有限公司（下稱信昌電子）」與「秋雨印刷股份有限公司（下稱秋雨印刷）」二檔股票，投資人參與證戰專案一期可獲得投資金額百分之二十一之利潤（即一個月百分之七之利潤）；投資人另需支付每一單位每月五百元之資訊費。上訴人等及陳麗貞等三人明知華氏鼎投顧公司未經金管會核准，不得經營全權委託投資業務，於九十四年七月一日仍與陳育珅等人基於違法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，於九十四年七月起至同年九月底止，由附表一之投資人提供證券集保帳號及銀行帳號交給陳麗華等台南戰情中心人員或親自至台南戰情中心，依陳育珅或李誌丞指示，買進、賣出如附表一指定張數之信昌電子股票之犯行等情；並以陳洪明月所辯：伊只是投資人，並未招攬云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決認定陳洪明月確有非法人負責人，共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託業務罪等情，係綜合證人孫瑛璘、孫丁如珠、許洪月貴等人之證述，併參酌陳洪明月自承前有買賣股票之經驗，且未曾在華氏鼎投顧公司台南通訊處看見核准全權委託業務資料（見原判決正本第十三頁第三行）等相關證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以告訴人孫瑛璘、孫丁如珠、許洪月貴之證述為其論罪之唯一憑據，其採證亦無違法。（三）原判決依憑證人孫瑛璘、許洪月貴之證述等證據，於理由欄認定陳洪明月確有招攬孫瑛璘、許洪月貴參加華氏鼎投顧公司之證戰專案，並擔任第一組組長，陳洪明月並非單純之投資人等情（見原判決正本第十一、十二頁）。所為論斷，復無違反經驗法則及論理法則。（四）檢察官不服第一審論處陳麗華非法人負責人，共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託業務罪刑之判決，提起第二審上訴，於上訴書記載：「陳麗華並非初犯，其於九十七年七月間成立華氏鼎投顧公司之前約三、四年，即曾與陳育珅集團合作過，在台中地區爆發後，經過幾年又另起爐灶在台南成立華氏鼎投顧公司，其顯然不知悔改，……犯罪情節重大，惟原審量刑太輕」等語（見原審卷第十一頁），已明確指陳第一審判決有如何之違誤，應認已敘述具體理由，原審認檢察官之第二審上訴合法，而為實質之審理，即不得指為違法。陳麗華上訴意旨關於此部分之指摘，顯屬誤會。（五）緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決已於理由欄說明審酌陳麗華加入集團並由陳育珅指派為華氏鼎投顧公司台南通訊處之負責人，陳麗華並邀集胞妹、妹婿及母親，加入華氏鼎投顧公司台南通訊處擔任主管而為證戰專案之犯罪行為，難認經此科刑教訓後即無再犯之虞，且於犯罪後復未能與被害人達成和解，賠償被害人所受之損害，認第一審判決對陳麗華諭知緩刑尚有未洽，爰撤銷第一審關於陳麗華部分之科刑判決，未予緩刑之宣告等情（見原判決正本第三二頁倒數第十三行），乃屬事實審法院職權之行使，難謂有何違法。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
貳、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件原判決關於陳麗華共同連續犯詐欺取財罪（即事實欄三所指「九連轉」部分），係論處陳麗華共同犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳麗華猶提起上訴，此部分顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官周政達法官沈揚仁法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月三日
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