臺灣屏東地方法院103年度訴字第400號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第400號刑事判決

裁判日期：民國103年09月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第400號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高牧慈選任辯護人孫嘉男律師被告曾思惠選任辯護人 謝秋蘭 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3030號、103年度偵字第3298號、103年度偵字第3364號），本院判決如下：
主文高牧慈共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與曾思惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾思惠之財產連帶抵償之。又犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；扣案之 海洛 因貳包（驗餘淨重分別為貳點伍零公克、零點肆貳公克）、甲 基安 非他命貳包（驗餘淨重分別為壹點伍捌壹公克、叁拾肆點肆伍伍公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與曾思惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾思惠之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾思惠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與高牧慈連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與高牧慈之財產連帶抵償之。
事實
一、高牧慈前①於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第1773號判決分別判處有期徒刑3月、2月、3月，應執行有期徒刑6月確定；②於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第265號判決判處有期徒刑4月確定；③於98年間因頂替案件，經本院以99年度訴字第834號判決判處有期徒刑4月確定；④於99年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審易字第3356號判決判處有期徒刑5月確定；⑤於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2060號判決判處有期徒刑4月確定；⑥於99年間因竊盜、贓物案件，經本院以99年度易字第1076號判決分別判處有期徒刑7月、4月、3月，應執行有期徒刑1年確定；⑦於99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2803號判決判處有期徒刑6月確定。而上開①②③④⑥部份及⑤⑦部份，經本院以100年度聲字第515號裁定分別定應執行有期徒刑2年3月、9月確定，上開案件經接續執行後，於
101年9月4日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，甫於
102年1月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、曾思惠前①於98年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為新北地方法院）以99年度訴緝字第216號判決判處有期徒刑8月確定；②於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1828號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；③於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3682號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；④於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1095號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑤於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1205號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑
9月確定。上開①②③部分，經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第691號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定；上開④⑤部分經本院以100年度聲字第458號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並與前開臺灣板橋地方法院以100年度聲字第691號裁定定應執行有期徒刑1年7月接續執行，於
101年10月9日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，甫於
102年4月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。
三、詎高牧慈與曾思惠均不思悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以高牧慈所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具。 賴治良 於103年2月24日13時38分23秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打高牧慈所持用之門號0000000000號行動電話，由高牧慈之妻曾思惠接聽，賴治良向曾思惠表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方並約定交易時間、地點，於同日14時0分14秒許，賴治良再以上開行動電話，撥打高牧慈上開行動電話，仍由曾思惠接聽，曾思惠在電話中向賴治良表示高牧慈在休息由伊幫忙處理即可，後於同日14時12分50秒許，賴治良又以上開行動電話，撥打高牧慈上開行動電話，仍由曾思惠接聽並向賴治良確認交易地點後，依高牧慈所囑咐之交易內容，於103年
2月24日14時30分許，攜帶毒品前往址設屏東縣屏東市○○街之「宇鶴加烘焙坊」（起訴書誤載為屏東縣屏東市○○路上之「宇賀佳烘焙坊」）前與賴治良見面，曾思惠交付海洛因1包與賴治良，並向賴治良收取價金新臺幣（下同）500元後完成交易，曾思惠事後再將向500元現金轉交與高牧慈。
四、高牧慈意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一（即起訴書附表）所示之時間、地點、價格及方式，分別販賣第一級毒品海洛因與賴治良、 王國 涼；販賣第二級毒品甲基安非他命與 蘇麗 玉。嗣經警持本院所核發之103年度聲監字第10號、103年度聲監續字第65號、103年度聲監續字第110號通訊監察書對高牧慈所持用之上開行動電話進行通訊監察後，於103年4月
9日持本院所核發之103年度聲搜字第222號搜索票，在屏東縣屏東市○○街○號地下室128號停車格內，對高牧慈與曾思惠之身體及其等所使用車牌號碼0000-00號自小客車、車牌號碼000-000號重型機車執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗後淨重分別為2.50公克、0.42公克）、甲基安非他命2包（驗後淨重分別為1.581公克、34.455公克）、電子磅秤2個及Amazing牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），始查悉上情。
五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之103年度聲監字第10號、103年度聲監續字第65號、103年度聲監續字第110號通訊監察書各1紙附卷可稽（見屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000
000號卷，下稱警卷一，第33至35頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院於審理中經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告高牧慈與曾思惠及其等之辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第110至113頁、第132頁背面），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。
二、被告高牧慈與曾思惠及其等辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第71頁背面），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告高牧慈、曾思惠於偵查、本院審理時均坦承不諱（高牧慈部分見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第3030號卷，下稱偵3030卷，第155頁背面至第157頁，本院卷第98頁；曾思惠部分見偵3030卷第158頁，本院卷第123頁背面），核與證人即毒品買家賴治良、 蘇麗玉 、 王國涼 於警詢、偵查中證述；證人即共同被告高牧慈於偵查中證述之內容一致（賴治良如事實欄三所示事實部分之證述內容見臺灣屏東地方法院檢察署103年度他字第82號卷，下稱他卷，第178至179頁、第202頁、第204頁，其餘卷證資料詳見附表一），並有本院所核發之103年度聲監字第10號、103年度聲監續字第65號、103年度聲監續字第110號通訊監察書暨通訊監察譯文各1份在卷可憑（通訊監察書部分見警卷一第33至35頁；曾思惠與賴治良如事實欄三所示之通訊監察譯文部分見他卷第184頁背面至185頁；高牧慈與各該證人間之通訊監察譯文部分詳見附表一），復有高牧慈全戶戶籍資料查詢結果1紙、曾思惠全戶戶籍資料查詢結果
1紙、高牧慈持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、王 國凉 持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、蘇麗玉持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局103年1月8日屏警刑偵一字第00000000000號函、屏東縣政府警察局刑事警察大隊通訊監察聲請表、屏東縣政府警察局刑事警察大隊警員 李致易
103年1月8日偵查報告、高牧慈持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、車牌號碼0000-00號車輛之車號查詢汽車車籍結果列印資料1紙、車牌號碼000-000號之車號查詢重型機車車籍結果列印資料1紙、屏東縣政府警察局蒐證照片12張、蘇麗玉購買毒品之犯罪事實一覽表、蘇麗玉
103年4月10日之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、賴治良持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、賴治良103年4月10日之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、 王國凉 103年4月10日之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷可稽（見警卷一第61頁、第66至67頁、第70至72頁，偵3030卷第58至59頁；他卷第1至5頁、第21至22頁、第23至29頁、第39至40頁、第77至79頁、第132頁、第157至
158頁、第183頁、第194至195頁、第225頁），並有高牧慈所有之第一級毒品海洛因2包（驗後淨重分別為2.50公克、0.42公克）、甲基安非他命2包（驗後淨重分別為1.58
1公克、34.455公克，檢驗前總純質淨重為19.087公克，尚未達20公克）、電子磅秤2個及Amazing牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）等物扣案可資為佐，有臺灣屏東地方法院103年度聲搜字第222號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院檢察署103毒保字第32號扣押物品清單、臺灣屏東地方法院檢察署103安保字第88號扣押物品清單、臺灣屏東地方法院檢察署103保字第482號扣押物品清單在卷可參（見警卷一第50至54頁，偵3030卷第191至193頁、第221頁）。
其中扣案之第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命，經檢驗後確均呈現第一級毒品、第二級毒品陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年5月15日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103年6月9日高市凱醫驗字第28705號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參（見偵3030卷第221頁、本院卷第56至57頁），且均為被告高牧慈販賣第一級、第二級毒品後剩餘之毒品，業據高牧慈於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第69頁）。又賴治良、王國涼有施用第一級毒品海洛因；蘇麗玉有施用第二級毒品甲基安非他命等節，亦有各證人之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局刑警大隊查獲違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀、尿液初步檢驗照片、查獲施用毒品案件報告表各3份附卷可憑（賴治良部分見他卷第186至191頁、王國涼部分見他卷第217至222頁、蘇麗玉部分見他卷第148至153頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠等向高牧慈、曾思惠購買毒品之時點有數月之遙，然上開證人之尿液檢體仍然呈現海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因；甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見前揭證人有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可認上開證人有向高牧慈、曾思惠購買海洛因以及甲基安非他命以供其施用之需求。是高牧慈、曾思惠有於事實欄三所示之時間、地點共同販賣第一級毒品海洛因與賴治良；高牧慈有於事實欄四所示之時間、地點單獨販賣第一級毒品海洛因與賴治良、王國涼，販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇麗玉等事實，除有高牧慈、曾思惠於偵查、本院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證人指認高牧慈、曾思惠照片、各該證人之驗尿報告及其他物證等作為被告2人自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已臻明確，高牧慈與曾思惠共同販賣第一級毒品海洛因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、至公訴意旨就事實欄三所示被告曾思惠與被告高牧慈共同販賣第一級毒品犯行部分，以高牧慈之證述及曾思惠與證人賴治良之通訊監察譯文內容，足認曾思惠無意涉入高牧慈之犯行，尚難僅以曾思惠代替高牧慈交付毒品與賴治良，而認有與高牧慈有共同販賣毒品以營利之意圖，本案曾思惠是否有販賣毒品以營利之意圖尚屬不明，應依罪疑有利於被告之認定，認曾思惠主觀上僅有幫助高牧慈販賣毒品之犯意，並無販賣毒品以營利之意圖（見起訴書第7頁）云云；另曾思惠及其辯護人對於此部分，亦均認曾思惠係基於幫助販賣第一級毒品之犯意，協助高牧慈販賣海洛因與賴治良云云（見本院卷第137頁）。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院102年度台上字第3180號、102年度台上字第3343號判決參照）。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院100年度台上字第852號、第2701號、第3873號、101年度台上字第2673號判決參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責。再毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院100年台上字第3665號判決參照）。再有關於「犯意聯絡」之表示方式，並不以通謀為必要，時間上亦不限於事前有所協議，僅需於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即屬之。查本件曾思惠於偵查及本院審理時均坦承於103年2月24日13時38分23秒、同日13時48分4秒、同日14時0分14秒、同日14時12分50秒，由其接聽賴治良所撥打之行動電話溝通販賣毒品事宜，且曾思惠明知高牧慈有在屏東縣境內為販賣海洛因犯行，業據曾思惠於偵查時證述明確（見偵3030卷第211頁），卻仍於電話中向賴治良表示「不用10分鐘啦，換我下去啦，我幫你處理啦」等語（見他卷第185頁），顯見曾思惠主觀上明知高牧慈有販賣海洛因營利之行為，而於高牧慈無法起床之情形下，經由高牧慈授意，代替高牧慈出面販賣海洛因與賴治良，在屏東縣屏東市○○街之「宇鶴加烘培坊」前，將第一級毒品海洛因交付與賴治良，並收取價金500元，並將價金攜回交付與高牧慈，則曾思惠主觀上即有與高牧慈共同販賣毒品營利之犯意聯絡，客觀上其所從事者亦屬販賣毒品之構成要件行為，包括意圖販賣毒品而與購毒者磋商並決定交易條件、交易之時間地點、價金與毒品之交付等行為，是曾思惠如事實欄三所示之行為，應認與高牧慈共同為販賣第一級毒品犯行，尚難論以販賣第一級毒品之幫助犯，公訴意旨就此部分所認，容有誤會，被告及其辯護人就此部分之辯解亦均不可採。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查本件被告高牧慈、曾思惠共同販賣第一級毒品海洛因與賴治良；高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因與賴治良、王國涼，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇麗玉之過程中，既如前述共同或分別分別向賴治良、蘇麗玉、王國涼收取金錢並共同或單獨交付毒品。是被告2人如事實欄所載之各行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之要件，對高牧慈、曾思惠而言應極具風險性，而高牧慈、曾思惠與本件各該證人間復無深刻交情或其他密切關係，足認高牧慈、曾思惠均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認高牧慈、曾思惠亦係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，高牧慈與曾思惠共同販賣第一級毒品海洛因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告曾思惠如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告高牧慈如事實欄四所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又高牧慈、曾思惠如事實欄三所示共同販賣毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其等該次共同販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。高牧慈如事實欄四所示之販賣第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。高牧慈、曾思惠就事實欄三所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。高牧慈就如事實欄三、四所示之各次共同或單獨販賣第一級毒品、第二級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。又曾思惠如事實欄三所示之犯行，因與公訴意旨之基本社會事實相同，並經公訴檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條（見本院卷第137頁），自無礙於被告防禦權之行使，當無庸再援引刑事訴訟法第300條之規定，附此敘明。
㈡又被告高牧慈、曾思惠有前揭事實欄所載之執行紀錄，有其
等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第10頁以下），高牧慈、曾思惠受有期徒刑執行完畢後5年內，高牧慈、曾思惠故意共同再犯如事實欄三所示之販賣第一級毒品罪；高牧慈故意再犯如事實欄四所示之販賣第一級、第二級毒品罪，就其等所犯之販賣毒品罪均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟其中高牧慈、曾思惠共同或高牧慈單獨涉犯販賣第一級毒品部分之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本案被告高牧慈、曾思惠如事實欄三所示之共同販賣第一級毒品；高牧慈犯如事實欄四所示單獨販賣第一級毒品、第二級毒品部分，業據高牧慈、曾思惠於偵查及本院審理時均自白犯行，自均符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑。
㈣又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告高牧慈、曾思惠所為如事實欄三及高牧慈所為如附表一編號1、4、5、6、7所示之販賣第一級毒品犯行，各次販賣所得分別為500或1,000元不等，高牧慈、曾思惠共同販賣第一級毒品部分所得合計僅為500元；高牧慈單獨販賣第一級毒品部分所得合計僅為3,400元，認足高牧慈、曾思惠於本件販賣毒品之所得獲利尚屬非多，益徵高牧慈、曾思惠所為販賣第一級毒品之數量顯為有限。是以，基上各節以觀，堪認高牧慈、曾思惠於本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予高牧慈、曾思惠販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，或已依前揭減刑之規定就其所犯之販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍將使被告2人之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。爰乃就高牧慈、曾思惠所涉本件犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，均再依刑法第59條規定減輕其刑。又高牧慈、曾思惠就事實欄三所示以及高牧慈就附表一編號1、4、5、6、7所示販賣第一級毒品行為，均同時構成上開1種加重、2種減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之，減輕部分並依刑法第70條規定，遞減輕之；高牧慈就附表一販賣第二級毒品行為，同時構成上開1種加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤爰審酌被告高牧慈、曾思惠均不思依循正軌，竟無視政府反
毒政策及宣導，被告2人自身亦有施用毒品之惡習而仍共同或單獨販賣第一級、第二級毒品，對於海洛因、甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及高牧慈、曾思惠各次共同或單獨販賣毒品之所得金額不高，事後均已坦承所有犯行，且有悔意，犯後態度尚可暨其等犯罪手段尚屬平和、被告2人共犯1次販賣第一級毒品以及高牧慈單獨販賣
5次第一級毒品罪、2次第二級毒品罪之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，乃分別量處如主文及附表二所示之刑（含從刑），並就高牧慈部分定應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270號、100年度台上字第3692號判決參照）。經查：
㈠被告高牧慈、曾思惠如事實欄三所示之共同販賣第一級毒品
所得計500元；被告高牧慈如事實欄四所示之販賣第一級、第二級毒品所得共計5,400元，雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如事實欄三所示高牧慈、曾思惠之共同販賣第一級毒品所得，於高牧慈、曾思惠之販賣第一級毒品罪主文項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；高牧慈就如事實欄四所示之販賣第一級、第二級毒品所得，分別於其各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之第一級毒品海洛因2包（驗後淨重分別為2.50公克、
0.42公克）、甲基安非他命2包（驗後淨重分別為1.581公克、34.455公克），經檢驗後確均呈現第一級毒品、第二級毒品陽性反應，且均為被告高牧慈販賣第一級、第二級毒品後剩餘之毒品，均業如前述，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，分別於附表一編號3、7所示，高牧慈最末次販賣第一級、第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之，至包裝該等海洛因、甲基安非他命之夾鍊袋共4個，依目前技術尚無法將上開夾鍊袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益與必要，均應與所包裝之各該等海洛因、甲基安非他命同視為第一級、第二級毒品，亦與上開毒品一併沒收銷燬之。至送驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。又扣案之電子磅秤共2臺，係高牧慈所有，且係供高牧慈、曾思惠作為共同販賣第一級毒品海洛因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用以秤重並分裝毒品之物，業據高牧慈於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第69頁），雖電子磅秤上均沾附第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院103年6月9日高市凱醫驗字第28705號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可考，然該等物品沾附海洛因之情形與包裝毒品夾鍊袋沾粘毒品之情況究竟有別，而得將毒品與磅秤分離，是扣案之電子磅秤2臺，為高牧慈所有供其與曾思惠共同及單獨犯本案各次之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪所用之物，均同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於高牧慈與曾思惠共同及高牧慈單獨犯本案各次之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪主文項下，俱宣告沒收。
㈢扣案之Amazing牌行動電話1支（門號0000000000號，含SI
M卡1張），係被告高牧慈所有，並由高牧慈、曾思惠共同用以連繫如事實欄三所示之販賣海洛因及高牧慈單獨用以聯繫如事實欄四所示之販賣毒品海洛因或甲基安非他命犯行，業經被告高牧慈於本院審理時供陳明確（見本院卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在曾思惠共同販賣毒品、高牧慈單獨以及共同各次販賣毒品主文項下宣告沒收。
㈣至於被告2人其餘為警扣案之毒品吸食器1個、Beauty牌行
動電話1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張）等物品。上開扣案物，其中毒品吸食器係被告高牧慈用以施用第二級毒品所用；Beauty牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）係被告曾思惠所有，但並非用於本件販賣毒品所用，業據高牧慈於本院審理時供陳明確（見本院卷第69頁），亦缺乏其他證據證明與本案高牧慈、曾思惠涉犯共同或高牧慈單獨販賣毒品有關，自亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務中華民國103年9月9日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官梁凱富法官賴昱志附表一┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────┬──────┐│編號│交易對│交易時間│交易地點│交易方式│毒品數量與│備註│││象││││交易金額（││││││││新臺幣）││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│1│賴治良│103年1│屏東縣屏│高牧慈於103年1月31│海洛因1小│①賴治良警詢││││月31日8│東市建國│日7時58分25秒時，以│包，500元│筆錄││││時30分許│路上「OK│其所持用之門號097935││（他卷第177│││││超商」前│6019號行動電話，撥打││至178頁）│││││某處│賴治良所持用之門號09││││││││00000000號行動電話，││②賴治良偵訊││││││賴治良在電話中向高牧││筆錄││││││慈表示要過去找伊，於││（他卷第202││││││同日8時16分42秒時，││至203頁）││││││賴治良以上開行動電話││││││││，撥打高牧慈上開行動││③通訊監察譯││││││電話，確認交易地點，││文││││││於同日8時28分6秒時││（他卷第184││││││，賴治良再以上開行動││頁）││││││電話，撥打高牧慈上開││││││││行動電話，向高牧慈表││││││││示已抵達交易地點，嗣││││││││於左列時間，在左列地││││││││點，高牧慈交付海洛因││││││││1包與賴治良，並向賴││││││││治良收取對價500元後││││││││完成交易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│2│蘇麗玉│103年2│屏東縣九│蘇麗玉於103年2月8│甲基安非他│①蘇麗玉警詢││││月8日18│如鄉九如│日16時37分38秒時，以│命1小包，│筆錄││││時19分通│路二段32│其所持用之門號097002│1,000元│（他卷第137││││話結束後│2巷2弄│7461號行動電話，撥打││至138頁）││││2、3分│7號蘇麗│高牧慈所持用之門號09││││││鐘內│玉住處附│00000000號行動電話，││②蘇麗玉偵訊│││││近之某道│，高牧慈在電話中表示││筆錄│││││路旁│其現在人在高雄，等其││（他卷第165││││││回去後再打電話聯繫，││頁）││││││於同日18時1分21秒時││││││││，高牧慈再以上開行動││③通訊監察譯││││││電話，撥打蘇麗玉上開││文││││││行動電話，高牧慈表示││（他卷第147││││││其現在要過去伊住處，││頁）││││││於同日18時19分1秒時││││││││，高牧慈又以上開行動││││││││電話，撥打蘇麗玉上開││││││││行動電話，確認交易地││││││││點，嗣於左列時間，在││││││││左列地點，高牧慈交付││││││││甲基安非他命1包與蘇││││││││麗玉，並向蘇麗玉收取││││││││對價1,000元後完成交││││││││易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│3│蘇麗玉│103年3│屏東縣九│蘇麗玉於103年3月15│甲基安非他│①蘇麗玉警詢││││月15日12│如鄉九如│日11時54分2秒時，以│命1小包，│筆錄││││時30分許│路二段32│其所持用之門號097002│1,000元│（他卷第138│││││2巷2弄│7461號行動電話，撥打││至139頁）│││││7號蘇麗│高牧慈所持用之門號09│││││││玉住處附│00000000號行動電話，││②蘇麗玉偵訊│││││近之某道│，聯繫洽購毒品事宜，││筆錄│││││路旁│嗣於左列時間，在左列││（他卷第165││││││地點，高牧慈交付甲基││頁、偵3030卷││││││安非他命1包與蘇麗玉││第210頁反面││││││，並向蘇麗玉收取對價││）││││││1,000元後完成交易。││││││││││③通訊監察譯││││││││文││││││││（他卷第147││││││││頁）│├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│4│王國凉│103年1│屏東縣屏│王國凉於103年1月18│海洛因1小│①王國凉警詢││││月18日20│東市復興│日17時30分47秒時，以│包，500元│筆錄││││時許│路上「薑│其所持用之門號098919││（他卷第209│││││母鴨店」│8943號行動電話，撥打││頁反面至210│││││旁某處│高牧慈所持用之門號09││頁）││││││00000000號行動電話，││││││││，高牧慈在電話中表示││②王國凉偵訊││││││其現在在忙，要王國凉││筆錄││││││等到7點左右，於同日││（他卷第228││││││19時50分18秒時，高牧││至229頁）││││││慈以上開行動電話，撥││││││││打王國凉上開行動電話││③通訊監察譯││││││，約定交易地點，於同││文││││││日19時55分22秒時，高││（他卷第215││││││牧慈再以上開行動電話││頁）││││││，撥打王國凉上開行動││││││││電話，向王國凉表示其││││││││已抵達交易地點，要王││││││││國凉出來，嗣於左列時││││││││間，在左列地點，高牧││││││││慈交付海洛因1包與王││││││││國凉，並向王國凉收取││││││││對價500元後完成交易││││││││。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│5│王國凉│103年1│屏東縣屏│王國凉於103年1月19│海洛因1小│①王國凉警詢││││月19日16│東市建國│日16時4分16秒時，以│包，500元│筆錄││││時50分許│路上「鶴│其所持用之門號098919││（他卷第210│││││聲國民小│8943號行動電話，撥打││頁）│││││學」後門│高牧慈所持用之門號09│││││││某處（即│00000000號行動電話，││②王國凉偵訊│││││OK超商前│以「國光」代表安非他││筆錄│││││）│命、「統聯」代表海洛││（他卷第229││││││因、「台中」代表500││頁）││││││元、「台北」代表1000││││││││元等暗語，向高牧慈表││③通訊監察譯││││││示欲購買500元價量之││文││││││第一級毒品海洛因，並││（他卷第215││││││約定交易地點，於同日││頁反面）││││││16時34分50秒時，王國││││││││凉再以上開行動電話，││││││││撥打高牧慈上開行動電││││││││話，向高牧慈表示其已││││││││抵達交易地點，嗣於左││││││││列時間，在左列地點，││││││││高牧慈交付海洛因1包││││││││與王國凉，並向王國凉││││││││收取對價500元後完成││││││││交易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│6│王國凉│103年1│屏東縣屏│高牧慈於103年1月21│海洛因1小│①王國凉警詢││││月21日18│東市建國│日17時3分14秒時，以│包，1,000│筆錄││││時許│路上「鶴│其所持用之門號097935│元│（他卷第210│││││聲國民小│6019號行動電話，撥打││頁正反面）│││││學」後門│王國凉所持用之門號09│││││││某處│00000000號行動電話，││②王國凉偵訊││││││以「去到台北」代表10││筆錄││││││00元海洛因，向高牧慈││（他卷第229││││││表示欲購買1,000元價││頁）││││││量之第一級毒品海洛因││││││││，於同日17時43分40秒││③通訊監察譯││││││時，王國凉再以上開行││文││││││動電話，撥打高牧慈上││（他卷第216││││││開行動電話，向高牧慈││頁）││││││表示其已抵達交易地點││││││││，並確認交易毒品之價││││││││量，嗣於左列時間，在││││││││左列地點，高牧慈交付││││││││海洛因1包與王國凉，││││││││並向王國凉收取對價1,││││││││000元後完成交易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┤│7│王國凉│103年3│屏東縣屏│王國凉於103年3月5│海洛因1小│①王國凉警詢││││月5日19│東市復興│日18時4分45秒時，以│包，900元│筆錄││││時許│路上「薑│其所持用之門號098919││（他卷第210│││││母鴨店」│8943號行動電話，撥打││頁反面至211│││││旁水溝旁│高牧慈所持用之門號09││頁）│││││某處│00000000號行動電話，││││││││高牧慈向王國凉表示其││②王國凉偵訊││││││半小時後再繞過去伊住││筆錄││││││處，於同日18時5分28││（他卷第229││││││秒時，王國凉以上開行││至230頁）││││││動電話，撥打高牧慈上││││││││開行動電話，以「不足││③通訊監察譯││││││1百」代表購買900元││文││││││，向高牧慈表示欲購買││（他卷第216││││││900元價量之毒品，於││頁正反面）││││││同日18時28分37秒時，││││││││王國凉再以上開行動電││││││││話，撥打高牧慈上開行││││││││動電話，高牧慈向王國││││││││凉表示其等一下馬上過││││││││去馬上到，於同日18時││││││││52分40秒時，高牧慈再││││││││以上開行動電話，撥打││││││││王國凉上開行動電話，││││││││告知王國凉出來交易地││││││││點，嗣於左列時間，在││││││││左列地點，高牧慈交付││││││││海洛因1包與王國凉，││││││││並向王國凉收取對價90││││││││0元後完成交易。│││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────┴──────┘附表二┌─┬────┬─────────────────────────┐│編│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑││號│││├─┼────┼─────────────────────────┤│1│如附表一│高牧慈販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣│││編號1所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│2│如附表一│高牧慈販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣│││編號2所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│3│如附表一│高牧慈販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣│││編號3所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；扣案││││之甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為壹點伍捌壹公克、││││叁拾肆點肆伍伍公克）沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│4│如附表一│高牧慈販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣│││編號4所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│5│如附表一│高牧慈販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣│││編號5所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│6│如附表一│高牧慈販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣│││編號6所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣││││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────┤│7│如附表一│高牧慈販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣│││編號7所│案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五│││示│六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；扣案││││之海洛因貳包（驗餘淨重分別為貳點伍零公克、零點肆貳││││公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣玖佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────┴─────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月10日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。