裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴緝字第23號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴緝字第23號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王郁萱選任辯護人顏伯奇律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5439號、107年度偵字第5400號、107年度偵字第6437號、107年度偵字第6717號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告 蔡典文 （經本院判決無罪確定）為前男女朋友，其2人自民國106年1月起至107年5月間某日止，在嘉義市○○○街00號住處內，共同開設傳播公司，渠2人均明知愷他命（Ketamine）為第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，但為求客人消費時，傳播小姐能搖頭助興（俗稱「聽番」、「搖頭番」即施用第三級毒品愷他命後陪客人搖頭），竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表一所示時間，在嘉義市「瑪格麗特KTV」、「香格里拉KTV」、「歌神KTV」、「合家歡KTV」、「錢櫃KTV」、「嘉年華KTV」等場所，於傳播小姐從事坐檯陪酒時，無償提供少量第三級毒品愷他命與綽號「 珊珊 」之少女（本案代號：0000-000000）、綽號「苡馨」之少女（本案代號：0000-000000）、綽號「娃娃」之少女（本案代號：0000-000000），以此方式轉讓第三級毒品愷他命多次；因傳播小姐施用後上癮，有施用之需求，被告蔡典文、甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表二所示時間，在嘉義市○○○街00號傳播公司內，以小件新臺幣（下同）1000元、大件2500元，販賣第三級毒品愷他命與「苡馨」、「娃娃」。因認被告甲○○分別涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品、第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。從而經審理後，因本院認為並無足夠證據證明被告甲○○犯罪(詳下述)，即所援引之證據並非作為認定被告甲○○犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以：證人「珊珊」、「苡馨」、「娃娃」、綽號「奶茶」之少女（本案代號：3300000000）、 呂念庭 、 卓嘉瑜 之證詞為論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何轉讓、販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「我從來沒有轉讓與販賣第三級毒品愷他命與起訴書所載之對象」等語。查：
(一)證人「珊珊」、「苡馨」之供述具有瑕疵：
1、施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院109年度台上字第2192號、108年度台上字第4103號、108年度台上字第1021號、108年度台上字第1253號）。而本案施用毒品之人即「珊珊」、「苡馨」，其等供述具有如下之瑕疵：
(1)證人「珊珊」於107年間在警詢時稱：「我施用的毒品都是卓嘉瑜提供給我的，因為卓嘉瑜欠我錢，卓嘉瑜以毒品咖啡包抵債。我沒有在施用第三級毒品愷他命，所以沒有向王郁萱買過第三級毒品愷他命。」等語（見警0000000000號卷第34頁反面、第40頁）；於107年間在偵查中稱：「甲○○不曾提供第三級毒品愷他命給我，我在甲○○那邊工作時，就是住在嘉義市○○○街00號內，居住期間，我不曾看過王郁萱販賣或轉讓毒品與他人。」等語（見他703號卷第36頁）。於109年間在審理時卻改口稱：「我所施用的毒品咖啡包是甲○○賣我或請我的，我也有在施用第三級毒品愷他命，我現在才想起，當初就是甲○○賣我毒品的，我之前在警詢及偵查中講的都不實在。」等語（見本院訴字卷二第54、60、
67、68頁）。從而，對比「珊珊」在警詢及偵查中，與審理時之上開證述情節，可謂二者主要犯罪情節之供述，有重大差異，且與「時間經過越久，記憶越模糊」之常理相違，故而證人「珊珊」之供述存有瑕疵。
(2)證人「苡馨」部分：①證人「苡馨」於107年5月31日警詢時稱：「我施用的毒品，
是甲○○、蔡典文於107年2至4月間，在嘉義市大富西街內共同提供約10幾次之第三級毒品愷他命給我施用。」等語（見警0000000000號卷第31頁），於107年6月4日警詢時又稱：「甲○○、蔡典文是從106年12月22日起至107年5月初止，每周以約3次的頻率免費提供第三級毒品愷他命給我施用。」等語（見警0000000000號卷第12頁），已有轉讓次數、轉讓頻率矛盾之瑕疵。
②況且法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定
有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。就具體個案而言，例如被害人以被告涉犯殺人未遂罪提出告訴，並經檢察官提起公訴，則就所指殺人未遂事實經審理後，無論評價為殺人未遂，或重傷害，或重傷害未遂，或普通傷害，或普通傷害致重傷，其論罪法條與起訴事實縱有不同，自屬同一犯罪事實；又法院所認定之犯罪時間、地點，縱與告訴或起訴事實並非完全一致，而仍屬該告訴或起訴之具體事件者，亦無礙於犯罪事實同一性。就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。依本案卷內資料，證人「 姍姍 」於警詢時陳稱：『我、「苡馨」、「娃娃」都是坐檯聽番（即搖頭番）需要才使用毒品，這樣才不會想睡覺，而且可以提神、增強酒量、帶動現場氣氛。』等語（見警00000000000號卷第36頁反面、37頁）。與證人「苡馨」於警詢時供陳：「甲○○、蔡典文在嘉義市大富西街住宅內提供第三級毒品愷他命給我施用。」等語（見警0000000000號卷第31頁），及證人「娃娃」於警詢時供陳：「我住在嘉義市大富西街住宅期間內，甲○○會提供少量的第三級毒品愷他命給我施用。」等語（見他703號卷第102頁），為不同之陳述，應為不同之案件。另參之檢察官起訴書犯罪事實欄所載：『甲○○、蔡典文2人為求客人消費時，傳播小姐能搖頭助興（俗稱「聽番」、「搖頭番」即施用第三級毒品愷他命後陪客人搖頭），便基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在嘉義市「瑪格麗特KTV」、「香格里拉KTV」、「歌神KTV」、「合家歡KTV」、「錢櫃KTV」、「嘉年華KTV」等場所，於傳播小姐從事坐檯陪酒時，無償提供少量第三級毒品愷他命與證人「珊珊」、「苡馨」、「娃娃」施用』。亦即檢察官關於被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命與如附表一所示之人部分，僅就上開卷內「珊珊」、「苡馨」與「娃娃」不一之供陳，擇其中「甲○○、蔡典文2人於其旗下小姐在嘉義市內KTV內坐檯陪酒聽番（即搖頭番）時，轉讓第三級毒品愷他命與如附表一所示之人施用」部分之犯行提起公訴，並未就被告甲○○於其旗下小姐同住在嘉義市○○○街00號住處內，涉嫌轉讓第三級毒品愷他命與如附表一所示之人之各次行為均列為起訴之犯罪事實，本院自應以起訴書所載「犯罪地點」所特定之犯罪事實作為審判之對象而為判決。而查，證人「苡馨」於審理時證述：「我有接『搖頭番』，但我在從事坐檯陪酒時所施用之毒品，都是由客人提供的。」等語（見本院訴字卷二第203、204頁），與證人「奶茶」於警詢時證以：「我在從事坐檯陪酒時所施用之毒品，是由朋友的客人提供的。」、證人「娃娃」於審理時證謂：「我們傳播公司接『搖頭番』的小姐所施用的毒品，是客人準備的。」各等語相符（見警0000000000號卷第23頁、本院訴字卷二第93頁），從而被告甲○○並無於其旗下小姐在上開KTV內坐檯陪酒聽番（即搖頭番）時，轉讓第三級毒品愷他命與證人「苡馨」之情事。甚者，長期施用毒品者，多有不同管道可取得毒品，此由證人「苡馨」於審理時稱：「 謝東勳 也曾免費提供毒品給我施用。」等語（見本院訴字卷二第193頁），因之，證人「苡馨」施用之第三級毒品愷他命，實不能逕認定係被告甲○○所轉讓。
③此外，證人「苡馨」於警詢時雖稱：「我都是向甲○○買第
三級毒品愷他命，但於107年2月底某日，在嘉義市○○○街00號內，有一次我向甲○○買第三級毒品愷他命，而甲○○正在忙，所以甲○○叫蔡典文拿1包第三級毒品愷他命給我，我再將價金交給蔡典文，蔡典文再轉交給甲○○。」等語（見警0000000000號卷第29頁），於審理時改稱：「不是蔡典文把第三級毒品愷他命交給我，是我把價金交給蔡典文，蔡典文不曾拿過我向甲○○買的毒品給我。」等語（見本院訴字卷二第191頁），就關於販賣毒品罪中之毒品「交付」構成要件重要事實，存有不一致之瑕疵。
(二)證人「娃娃」關於被告甲○○轉讓或販買第三級毒品愷他命之證述：
證人「娃娃」於警詢時、偵查及審理時一致供證：「我施用的第三級毒品愷他命，是向甲○○買的，蔡典文不曾提供或販賣毒品給我。我們傳播公司接『搖頭番』的小姐所施用的毒品，是客人準備的。」等語（見警0000000000號第29頁反面、30頁反面、他703號卷第103頁、本院訴字卷二第82、89、91、93頁）。惟證人「娃娃」之單一證述情節，尚不能證明被告甲○○有起訴書所載之犯罪事實。
(三)犯罪事實之嚴格證明，不以徒有被害事實之指（述）訴為滿足，首須其無瑕疵為要，更須有得資為調查與事實相符之補強證據，始克當之。「『無瑕疵』指訴（述）」，係認定犯罪事實之必要條件，倘其有無法究明之不合理瑕疵者，當無足與補強證據互為利用而達使犯罪事實獲得確信之程度。而所謂補強證據，雖不以得證明全部事實為必要，然其既係指除被害指訴（述）以外，另一同可資證明起訴事實之獨立證據，則補強證據本身亦須無瑕疵可指，始堪與不利之被害指訴（述）互覈勾稽，據而憑認真實之事實。否則俱有瑕疵之被害指訴（述）或補強證據，或瑕疵僅於其一存在，綜據其等證據之斟酌捨取與評價，是否得相互證實達無合理懷疑之確信心證程度，容應保守以對（臺灣高等法院臺南分院106年度侵上更(一)字第2號判決意旨參照）。是以證人「珊珊」、「苡馨」之證詞俱見瑕疵如上述，故而該等證詞得否與本案之補強證據相互證實達無合理懷疑之確信心證程度，更應保守以對。查：
1、證人呂念庭於警詢及偵查中證謂：「我曾經看過甲○○、蔡典文旗下的小姐在施用毒品，但不清楚毒品來源是誰。」等語（見警0000000000號卷第67頁、他959號卷第6頁），是其證詞無從作為被告甲○○經起訴犯罪事實之補強證據。
2、證人卓嘉瑜於偵查中證以：「我住在嘉義市○○○街00號住處期間，沒有施用過第三級毒品愷他命，也不曾向甲○○購買過第三級毒品愷他命，我也不知道其他小姐有無向甲○○購買第三級毒品愷他命。」等語（見偵5400號卷第51、52頁），是其證詞無從作為被告甲○○經起訴犯罪事實之補強證據。
(四)此外，卷內尚存有對被告甲○○有利之反證：警方於107年5月11日至嘉義市○○○街00號住宅內執行搜索時，未搜得關於被告甲○○轉讓或販賣第三級毒品愷他命之證據，僅扣得有關謝東勳轉讓、販賣第三級毒品愷他命之證物（謝東勳業經臺灣高等法院臺南分院判決諭知應執行有期徒刑4年6月；見本院訴字卷一第339、347、348頁），是以本案沒有非供述證據足證被告甲○○有被訴之犯罪事實。
四、綜上所述，證人「珊珊」、「苡馨」所證述之情節，有前後不一之瑕疵，而「娃娃」部分只有單一指述，縱其3人與被告甲○○間並無仇恨怨隙，然其等為目的性證人，為避免施用毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，其供述亦須調查其他補強證據，而依卷內之其他證據資料，尚未達到足以平衡或袪除證人「珊珊」、「苡馨」、「娃娃」上開證述可能具有虛偽性之程度，不能充分保障所指述事實之真實性。檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，自不足以說服本院形成被告甲○○犯罪之確信心證，依法應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王振名提起公訴；檢察官李志明、陳昱奉到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告甲○○不得上訴。
因疫情而延誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中華民國110年10月1日
書記官陳佾澧附表一┌──┬───────────┬───────┐│編號│時間│轉讓對象│├──┼───────────┼───────┤│1│106年12月底至107年2、3│姍姍│││月間從事坐檯小姐之某段││││期間內，每周約3次。││├──┼───────────┼───────┤│2│106年12月22日起至107年│苡馨│││4月中旬，每周約3次。││├──┼───────────┼───────┤│3│於106年11月起至107年4│娃娃│││月中旬（於107年1月後成││││年），每周約3次。││││││└──┴───────────┴───────┘
附表二：
┌──┬───────────┬───────┐│編號│時間│販賣對象│├──┼───────────┼───────┤│1│107年2月起至107年5月初│苡馨│││，每週購買小件2次││├──┼───────────┼───────┤│2│於106年11月起至107年2│娃娃│││月中旬（於107年1月後成││││年），每週購買大件2次││└──┴───────────┴───────┘