臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第2396號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲字第2396號刑事裁定

裁判日期：民國108年11月26日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲字第2396號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人張三格上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108年度執聲字第1053號），本院裁定如下：
主文張三格因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張三格（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）、臺灣高等法院（下稱臺灣高院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議意旨參照）。又按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。而行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固有最高法院27年上字第2615號判例可資參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺非字第85號判決意旨參照）。刑法第50條關於數罪併罰之規定，於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第
320號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查，受刑人前於96年間因詐欺案件，經臺中地院以98年度重訴字第355號判決判處有期徒刑2年確定（如附表編號1所示，又檢察官聲請書附表編號1之「偵查（自訴）機關年度案號」欄記載「臺中地檢96年度偵字第1859號等」，應為「臺南地檢96年度偵字第1859號、第7488號」之誤載，本裁定逕予更正）。復於98年間因詐欺等案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第362號、98年度訴字第374號判決論罪科刑，經提起上訴後，經臺灣高院以100年度上訴字第3348號判決將原判決撤銷，分別改判處有期徒刑3月（3次）、有期徒刑4月（86次）、有期徒刑5月（20次）、有期徒刑
6月（10次）、有期徒刑7月（11次）、有期徒刑8月（5次）、有期徒刑9月（3次）、有期徒刑10月、有期徒刑11月（3次），並就得易科罰金部分，定應執行有期徒刑2年而確定（如附表編號5至8所示）；就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑5年而確定（如附表編號9至13所示）。
復於99年間因詐欺等案件，經臺中地院以100年度重易字第1115號判決分別判處有期徒刑6月（20次），並定應執行有期徒刑2年，經提起上訴後，經本院以103年度上易字第28
9號判決將原判決部分撤銷改判處有期徒刑6月（17次），其餘部分上訴駁回，並定應執行有期徒刑2年4月而確定（如附表編號14所示）。又另於100年間因詐欺案件，經臺中地院以101年度易字第24號判決判處有期徒刑4月確定（如附表編號2所示）。復於同年間因違反公司法等案件，經臺中地院以101年度簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定（如附表編號3所示）。復於同年間因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以101年度易字第29號判決判處有期徒刑4月，經受刑人提起上訴後，經臺灣高院以101年度上易字第2855號判決駁回上訴而確定（如附表編號4所示）。而受刑人上揭等所犯，其犯罪事實最後判決為本院103年度上易字第28
9號判決（如附表編號14所示），揆諸前揭規定，本件聲請人聲請定其應執行之刑，本院自有管轄權，合先敘明。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經臺中地院、臺灣高院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。
其中如附表編號2至8、14所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；而其餘附表所示之部分，則為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第
1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期108年10月29日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（見本聲請卷第13頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。而受刑人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號1至3之部分業經臺中地院以101年度聲字第4546號刑事裁定定應執行有期徒刑2年4月確定；如附表編號5至8及如附表編號9至13之部分，業經臺灣高院以100年度上訴字第3348號判決分別定應執行有期徒刑2年及5年確定；如附表編號14之部分，業經本院以103年度上易字第289號判決定應執行有期徒刑2年4月確定，有上開刑事裁定、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐。上開刑事裁判所定應執行之刑，雖將因本院所為之本件定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯如附表編號1至3、編號4所示之罪，雖分別已於102年
6月24日、102年5月29日因縮短刑期、易科罰金執行完畢，然仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、（修正後）刑法第50條第1項但書、（修正後）刑法第50條第
2項、第53條、刑法第51條第5款，裁定如主文。中華民國108年11月26日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國108年11月26日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺│公司法│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑2年│有期徒刑4月│有期徒刑4月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│95年4月1日至│97年1月1日至│97年6月19日│││96年1月17日│98年2月13日││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺南地方檢察署96年│臺灣臺中地方檢察署100│臺灣臺中地方檢察署100││年度案號│度偵字第1859號、第7488│年度偵字第21139號│年度偵字第8927號│││號│││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│98年度重訴字第355號│101年度易字第24號│101年度簡字第660號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│99年3月31日│101年3月7日│101年9月28日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│98年度重訴字第355號│101年度易字第24號│101年度簡字第660號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│99年9月15日│101年3月21日│101年10月29日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金│得易科罰金│得易科罰金││罰金之案件│不得易服社會勞動│得易服社會勞動│得易服社會勞動│├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│編號1至3之部分，前經臺中地院以101年度聲字第4546號裁定定應執行有期徒│││刑2年4月確定，已執畢│└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺│詐欺│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑3月（3次）│有期徒刑4月（86次）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│97年1月1日至│97年8月11日至│97年7月間至│││98年4月1日│98年1月10日│98年3月2日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣基隆地方檢察署100│臺灣士林地方檢察署98年│臺灣士林地方檢察署98年││年度案號│年度偵字第4578號│度偵字第9488號等│度偵字第9488號等│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度上易字第2855號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│102年2月21日│104年8月31日│104年8月31日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│101年度上易字第2855號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年2月21日│104年8月31日│104年8月31日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│得易科罰金│得易科罰金││罰金之案件│得易服社會勞動│得易服社會勞動│得易服社會勞動│├────────┼───────────┼───────────┴───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署102│編號5至8之部分，前經臺灣高等法院以100年度上│││年度執助字第821號│訴字第3348號判決定應執行有期徒刑2年確定│││（已執畢）││└────────┴───────────┴───────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│8│9│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺│詐欺│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑5月（21次）│有期徒刑6月（10次）│有期徒刑7月（11次）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│97年7月30日至│97年7月14日至│97年7月2日至│││98年3月間│98年3月31日│98年3月18日│├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9488號等││年度案號││├─┬──────┼───────────┬───────────┬───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│104年8月31日│104年8月31日│104年8月31日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年8月31日│104年8月31日│104年8月31日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│得易服社會勞動│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┴───────────┼───────────┤│備註│編號5至8之部分，前經臺灣高等法院以100年度上│編號9至13之部分，前經│││訴字第3348號判決定應執行有期徒刑2年確定│臺灣高等法院以100年度││││上訴字第3348號判決定應││││執行有期徒刑5年確定│└────────┴───────────────────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│10│11│12│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺│詐欺│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月（5次）│有期徒刑9月（3次）│有期徒刑10月（1次）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│97年9月16日至│97年10月29日至│98年3月20日│││98年5月26日│98年2月2日││├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9488號等││年度案號││├─┬──────┼───────────┬───────────┬───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│104年8月31日│104年8月31日│104年8月31日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號│100年度上訴字第3348號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年8月31日│104年8月31日│104年8月31日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│編號9至13之部分，前經臺灣高等法院以100年度上訴字第3348號判決定應執行│││有期徒刑5年確定│└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│13│14││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑11月（3次）│有期徒刑6月（17次）││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│97年9月22日至│99年1月12日至││││98年2月2日│99年9月8日前之9月初│││││某時││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣士林地方檢察署99年│臺灣臺中地方檢察署99年│││年度案號│度偵字第9488號等│度偵字第28338號等││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院臺中分院│││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度上訴字第3348號│103年度上易字第289號│││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│104年8月31日│105年1月13日││├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院臺中分院│││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│100年度上訴字第3348號│103年度上易字第289號│││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年8月31日│105年1月13日││││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金│得易科罰金│││罰金之案件│不得易服社會勞動│得易服社會勞動││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││編號9至13之部分，前經│臺灣臺中地方檢察署105│││備註│臺灣高等法院以100年度│年度執字第4989號││││上訴字第3348號判決定應│（編號14之部分，前經本││││執行有期徒刑5年確定│院以103年度上易字第│││││289號判決定應執行有期│││││徒刑2年4月確定）││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘