裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國107年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上訴字第60號上訴人即被告 賴瑞祥 選任辯護人 吳明益 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第31號中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度軍偵字第15號、106年度軍偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴瑞祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號1號所示時地，販賣第一級毒品海洛因予 張珊怡 1次（販賣毒品數量、方式及金額，詳如附表一編號1號所載）。嗣因警執行通訊監察，而於民國106年3月17日17時30分許，拘提賴瑞祥到案始悉上情（賴瑞祥販賣第二級毒品部分，業經判處罪刑確定）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴審理範圍：本件上訴人即被告賴瑞祥（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴範圍為原審判決諭知被告販賣第一級毒品，處有期徒刑15年部分（本院卷第14頁、31頁、第54頁反面、第82頁反面），是本院上訴審理範圍係被告上訴即原判決關於被告販賣第一級毒品罪部分，至被告販賣第二級毒品部分則未上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、關於證人張珊怡警詢之證述，有證據能力
（一）按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於檢事官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人於警詢或檢事官之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目的，是以於審判中因所在不明無法傳喚或傳喚不到者，先前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院106年度台上字第2962號判決要旨參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。
（二）辯護人雖於本院準備程序中，爭執證人張珊怡之警詢陳述無證據能力，然證人張珊怡因案為台灣花蓮地方法院、台灣花蓮地方法院檢察署通緝中，此有臺灣高等法院被告通緝表存卷可按（本院卷114、157頁），經本院傳喚並未到場，而其於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，除距離案發較近，記憶應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且被告並未在場，較無來自被告在場之壓力，且面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制亦低，復較無機會串偽而為不實證述。準此，證人張珊怡之警詢陳述並無外力介入、干擾其陳述之情形，且其已於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是自警詢筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其真意所為之陳述。又審酌其警詢筆錄之作成並非出於不正方法，且無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其警詢筆錄具有特別可信性；再者，如後述證人張珊怡雖於檢察官偵訊時結證，然因有部分情節，僅警詢時有所證述，故仍屬證明本案被告於附表一編號1號之犯行存否所必要，揆諸上揭規定及說明，其於警詢中之陳述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決其餘所引用被告以外之人於檢察官偵訊時之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告所使用之行動電話門號0000000000號與他人間通話之通訊監察譯文係司法警察依原審法院所核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書附卷可稽，係屬合法取得之證據。被告及其辯護人對該通訊監察譯文（下稱譯文）形式上之真實性並不爭執，依上述說明，該通訊監察譯文自有證據能力。
叁、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告固坦承於附表一編號1號所示時間與張珊怡通話，嗣在附表一編號1號所示時、地與其見面，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：我沒有賣海洛因，也沒有在施用海洛因。本件是張珊怡打電話約見面，她問我有沒有海洛因的門路，我知道有一個藥頭，就把藥頭的電話給張珊怡，叫她自己去聯絡交易，並未與張珊怡交易毒品云云。
（二）經查：
1.被告於附表一編號1號所示時間，以其所使用之門號0000000000號行動電話與張珊怡持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等對話內容如附表二編號1號所示，業據證人張珊怡於檢察官偵查中證述明確（他卷第22頁、23頁），並有該通訊監察譯文、原審105年度聲監字第273號、105年度聲監續字第169號影本各1份在卷可參（警卷一第5頁至第7頁、第88頁至第93頁）。
2.證人張珊怡如前所述仍通緝中，經原審及本院多次傳喚無著，被告亦經本院告知協力證人到場義務後（本院卷第83頁反面），仍無法使證人到庭，自無從再行傳喚張珊怡到案證述。依證人張珊怡先前證述內容如下：
（1）證人張珊怡於警詢時證稱：（經提示附表二編號1號通訊監察譯文）問：「通話內容中所稱『A：哦、好。硬的、軟的。』是否為妳向賴瑞祥購買何種毒品暗語？」張珊怡答稱：「是的沒錯。」；問：「承上所問通訊監察譯文內容哪一通電話是你與賴瑞祥通完電話後有向他購買毒品？並完成交易？」張珊怡答稱：「是2017/1/6上午12：08：28這通電話連續對話到2017/1/6上午12：
54：30這幾通電話，當時我跟他通完最後1通電話2017年1月6日12時54分30秒後他就已經快到我家，賴瑞祥當時騎機車到我家（花蓮縣○○鄉○○路○○○號）對面的鐵工廠路旁，當時我是跟他說購買新台幣（下同）2000元的海洛因，但我身上只有1800元，他說沒關係」等語（警卷第44頁）。
（2）證人張珊怡於檢察官偵訊時結證稱：我們在電話中不會講明要買海洛因的事情，我都會講暗語，軟的是指海洛因，我都叫被告「弟弟」，他都稱呼我「姐姐」。附表二編號1號之通訊監察譯文是要跟被告買毒品，我們約在106年1月6日上午12時54分30秒見面，在花蓮縣○○鄉○○路○○○號的家，被告是騎乘機車來的，我用1,800元向他買1小包重量不詳之海洛因，一手交錢、一手交貨，有完成交易。我確定這是海洛因，因為我回家施用了以後有心情比較穩定也有止痛效果，還有助眠的效果。譯文說「18張、軟的、硬的、當然是睡覺的」，意思是說我只有1,800元，軟的、硬的是指毒品的代號，當然要睡覺是指我要軟的（海洛因）。我是請被告幫我拿毒品，但我不知道他是跟誰拿毒品，我不在意他跟誰拿，只要我拿錢給他，他拿毒品給我就好，除了上開譯文，其他譯文都沒有交易成功等詞（他卷第23頁）。
3.證人張珊怡前曾因施用第一級毒品海洛因，經判處罪刑確定，此有台灣花蓮地方法院94年度訴字第307號判決書、106年度訴字第5號判決書、本院106年度上訴字第63號判決書、最高法院106年度台上字第2４３２號判決書（均為列印本）附卷可參（本院卷第120至127頁），是張珊怡對施用第一級毒品海洛因後之生理反應自應知之甚稔，且按海洛因與安非他命施用後之生理反應不同，前者因為鴉片類麻醉藥品，係屬中樞神經抑制劑，施用後臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、嘔吐、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬等，後者為中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、疲勞感降低、愉悅、多話的行為特徵，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年8月1日管宣字第0000000000號函、95年1月20日管檢字第0000000000號函各1張在卷足憑（原審卷第174、175頁）。準此，張珊怡與被告通訊監察譯文所稱：要「可以睡覺的」確指第一級毒品海洛因甚明。
4.被告於檢察官偵查及原審審理時亦供稱：譯文中18張就是1,800元，軟的就是海洛因、硬的就是甲基安非他命等語（他卷第72頁、原審卷第59頁、第164頁），而交易毒品者係以「軟的」為海洛因之暗語，此有本院104年度上訴字第69號判決書、最高法院99年度台上2866號判決書（均列印本）存卷可參（本院卷第128頁至第132頁），適與證人張珊怡上揭證述內容相符。
5.證人張珊怡固於偵查時曾稱：「我跟賴瑞祥交易（甲基）安非他命時，只有我、賴瑞祥和他的女朋友在場而已」等語（他卷第23頁），然觀諸其於同次筆錄之前後證述，均稱係向被告購買海洛因，並表示不知道被告除了賣海洛因外，有無販賣甲基安非他命等情（他卷第23頁背面）；再者，證人張珊怡已就施用被告所交付之毒品效果明確表示為「心情比較穩定也有止痛效果，還有助眠的效果」等語（他卷第23頁背面），核與前揭所述施用海洛因後之生理反應相符，益徵證人張珊怡上揭供述與被告交易（甲基）安非他命云云，應為口誤所致。
6.綜合證人張珊怡之上揭證述，佐以附表二編號1號之監聽譯文內容、張珊怡確有施用第一級毒品海洛因前案、施用海洛因之生理反應情形、交易毒品者對於第一級毒品海洛因、金額之暗語，再參諸被告亦自承與張珊怡於該時地見面，金額及毒品之暗語等情以觀，足認證人張珊怡之證述應屬信而有徵。
7.被告雖聲請傳喚證人鍾○到院為證，然證人鍾○證述：當時與被告一起到（花蓮縣○○鄉）○○○○市場時，都在7-11便利商店內玩手機，忘記有交毒品給1個女生等詞（本院卷第170、171頁），無從資為被告有利之認定。
8.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院107年度台上字第322號判決要旨參照）。衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查被告與證人即購毒者張珊怡並無特殊情誼或至親關係，為張珊怡於偵訊中供明在卷（他字卷第22頁反面），若非有利可圖，被告應無干冒重刑，費時費力自騎機車到花蓮縣吉安鄉附表一編號1號地點，而為本件販賣之行為，更參諸證人張珊怡證述：2人交易海洛因時，被告原先欲收取2千元，嗣因張珊怡身上不足該金額，乃同意以1千8百元成交等情以觀，均足認被告販賣海洛因予張珊怡時，確係基於營利之意圖情灼無疑。
（三）綜上所述，被告辯稱並未販賣海洛因予張珊怡云云，核屬事後卸責之詞，委無足採。被告上揭販賣第一級毒品之犯行，事證甚為明確，此部分犯行堪以認定，自應依法論科
二、法律之適用
（一）論罪及罪數
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，均不得非法持有及販賣。查被告如附表一編號1號所示時地，意圖營利販賣第一級毒品海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
2.被告如附表一編號1號持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）依刑法第59條酌減其刑
1.按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院107年度台上字第453號判決要旨參照）。
2.毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或雖有營利意圖，然僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同無期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
3.本院審酌被告雖否認販賣第一級毒品之犯行，且販毒戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟觀諸被告販賣第一級毒品之對象僅有1人，且金額及獲取之利益不高，洵屬下游小額零星交易，惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販自有重大差異，遽以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，參諸上揭說明，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、駁回上訴理由
（一）原審判決以被告罪證明確而予依法論科
1.適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，被告自當受嚴厲之非難，復未能坦承販賣第一級毒品之犯行，又衡其販賣毒品之次數、對象、金額非高之犯罪情狀；併衡其尚涉其他案件於偵查及審理中，然無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，堪認其品行尚可，於行為時方19歲，暨衡其自陳因母親罹患咽喉癌、需錢繳學費之犯罪動機、目的、高中肄業之教育程度、未婚無子女、與母親共同生活、曾從事餐飲業、粗工之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年。
2.復說明：被告就附表一編號1號所示取得之財物，雖未扣案，然既為被告犯販賣毒品所得，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案不詳廠牌手機1支及門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有，供其犯附表一編號1號販賣毒品所用，有該通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告提起上訴略以：本件並未販賣第一級毒品，是將藥頭的電話給張珊怡，叫她自己去聯絡交易，不能僅憑張珊怡片面供述入罪云云，然均經說明指駁如前述，其泛執陳詞再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國107年3月6日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月6日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────────┬────────────┐│編號│對象│時間、地點、種類│所為犯行││││、金額││├──┼───┼────────┼────────────┤││張珊怡│106年1月6日12時│賴瑞祥於106年1月6日12時8││1││54分許後某時許│分28秒至54分30秒許，以其│││├────────┤所持用門號0000000000號行││││花蓮縣○○鄉○○│動電話與張珊怡所有門號││││路000號│000000000號行動電話聯繫│││├────────┤後，乃於左列時、地販賣重││││海洛因重量不詳（│量不詳之海洛因予張珊怡，││││1,800元）│並收受張珊怡所交付購買該│││││海洛因之價金1,800元。│└──┴───┴────────┴────────────┘