最高法院107年度台上字第2306號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2306號刑事判決

裁判日期：民國107年11月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第2306號上訴人 臺灣 高等檢察署 臺南 檢察分署檢察官劉榮堂被告林嘉仁選任辯護人孫嘉男律師上訴人 張雲波 （被告）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第150、151號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署10
4年度偵字第8398、9552、10133、12243、12248、12303號，104年度毒偵字第1419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
貳、張雲波有罪部分：
一、本件原審經審理結果，認定上訴人張雲波有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至19、43所示販賣第一級毒品等之犯行，事證明確，因而撤銷第一審對張雲波關於該附表各同編號所示部分之科刑判決，改判仍論處張雲波該附表編號1、2、4至6、8至12販賣第一級毒品、編號13至19共同販賣第一級毒品、編號3販賣第二級毒品（以上均累犯，均處有期徒刑）、編號7轉讓第一級毒品、編號43施用第一級毒品（均累犯）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決業依張雲波之自白坦承犯行，及證人 哀聰文 、 楊琇媜 、 劉建發 、 王唯華 、 譚世雄 、 唐嘉雄 等之證述，暨卷附如附表一編號1至19、43「證據名稱」欄所載之通訊監察譯文等卷證資料，認定張雲波確有上揭販賣第一級毒品等之犯行。且卷查張雲波及其辯護人於原審準備程序時，經受命法官詢以「尚有何證據請求調查？」均答以：「沒有」（見原審106年度上訴字第151號卷第115、116頁）；復於原審審判期日，張雲波（經合法傳喚，無正當理由不到同庭，爰不待其陳述，逕行審理、辯論）之辯護人經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」答稱：「沒有」（見原審106年度上訴字第151號卷第343、344頁），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，不能指為違法。上訴人於上訴本院後，始指摘原審對其請求調查之重要證據，尚有多項漏未審酌，且未於判決記載不准調查之理由，有調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
叁、檢察官上訴（林嘉仁無罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審論處被告林嘉仁販賣第一級毒品罪刑（共6罪）之判決，改判均諭知無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠、本件第一審判決就林嘉仁被訴販賣第一級毒品予張雲波之部分交易細節落差，參酌門號0000000000號與0000000000號、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文後，已詳盡說明並認定林嘉仁確有販賣第一級毒品予張雲波之犯行。且本案第一審逐筆勘驗林嘉仁、證人 江崇華 、張雲波等人於民國104年2月9、10、12日之通聯內容，江崇華聯繫林嘉仁見面時，亦同時聯繫張雲波至伊住處碰面，則若如江崇華於第一審所言，該通聯係為向林嘉仁借錢，何須同時聯絡張雲波，顯見江崇華與林嘉仁及張雲波之上開通聯，應係為聯繫林嘉仁與張雲波間之毒品交易，始符經驗法則。又林嘉仁就該等通訊監察譯文之內容雖辯稱，104年2月9日打電話給江崇華找張雲波，係因想了解張雲波有一紙支票是否需要貼現；104年2月10日之通聯係因江崇華欠伊錢，而江崇華對伊說如果張雲波還錢，江崇華就有錢還伊；104年2月12日係伊到江崇華家聊天，沒有找張雲波，伊問「他有過去嗎」是指江崇華用朋友名義向伊借 錢云云 。然證人張雲波於原審審理時已否認有向林嘉仁借錢，未曾經手支票，更未曾向江崇華借錢，足見林嘉仁對監察譯文之陳述與張雲波之證述不符，亦與通聯內容相扞格，原判決未就此詳予勾稽比對，僅以證人張雲波、江崇華於警詢與偵訊中部分細節性之差異，並援引江崇華於第一審中顯不足採之證詞即遽為林嘉仁有利之認定，其採證顯有違經驗法則與論理法則。㈡、而林嘉仁於附表四編號4、5、6所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予江崇華之事實，已經江崇華於104年6月10日偵查時證述明確，雖江崇華於第一審時證稱係為透過林嘉仁而供出毒品上手，然因江崇華遭檢察官起訴之案件係販賣第二級毒品甲基安非他命，而林嘉仁係販賣第一級毒品海洛因予江崇華，顯與江崇華供出自己所涉販賣甲基安非他命之上手無關，且江崇華於警詢時陳稱毒品來源為「龍仔」，而非「小優」或「 阿肥 」，是江崇華於第一審時之證述亦難採信。又江崇華於偵訊中已說明其與林嘉仁間104年3月12、13、18日間之通聯內容，係要向林嘉仁購買毒品施用，經林嘉仁詢問後向其答稱有足夠的錢購買毒品等情，且觀諸雙方間之對話內容，業已出現唐突而反於社會通念之對話，應可明確為毒品交易之暗語，而林嘉仁未出言質疑或追問江崇華唐突對話之意思，甚而追問是否有錢等有關販賣毒品構成要件行為之話語，顯見雙方間對於毒品交易已有一定之默契，雖江崇華嗣後於第一審改稱上開通聯係與林嘉仁間有債務關係，然該等通話內容均未見提及清償債務之字眼，且通話內容存有隱諱、含糊之字眼，顯見雙方通話有意將真正目的隱藏，涉及不法行為之可能性極高，其證述應與常情不符，不得據為有利林嘉仁之認定，況林嘉仁就上開通聯內容之辯詞亦與江崇華所述不符，是林嘉仁之辯詞是否真實亦有可疑。原判決忽略文字與話語間的多重意義，遽認江崇華於警詢及偵查之供述有瑕疵而不得作為通訊監察譯文之補強證據，顯已忽略證人之供述與通訊監察譯文間之關連性，而將證據予以割裂觀察，其採證自與經驗及論理法則有違。㈢、林嘉仁之辯護人雖辯稱第一審判決附表五之一至五之六之通聯譯文，內容均未提及有關購買毒品之種類、數量、價金等語，且林嘉仁自假釋出後定期接受驗尿均無毒品反應，警察至林嘉仁住處亦未搜獲毒品或施用及販賣毒品所用之器具等語；然參酌林嘉仁與江崇華間或江崇華與張雲波間之通話內容，及江崇華偵查中之證述，應可認江崇華與林嘉仁間就欲交易之毒品種類、價格、重量等內容已存有一定默契，而知悉雙方所言意思，僅係刻意隱晦談論，復參酌購買毒品者即江崇華、張雲波之證述，並審酌案內其他證據，已足以認定本件犯罪事實，是林嘉仁之辯護人所言應不足採信。又林嘉仁為求脫罪而於原審具狀請求傳喚證人 蔡韋澤 ，然蔡韋澤到庭後未曾提及張雲波與江崇華二人有於104年6月10日上午同乘囚車出監所而趁機在車上勾串攀誣林嘉仁為其等上手，以圖獲取訴訟上利益情事，且蔡韋澤之證詞亦當庭經審判長質疑，足見蔡韋澤之證言是否屬實尚有疑，更無法證實張雲波及江崇華有相互勾串而誣陷林嘉仁之情事。㈣、綜上，原判決忽略張雲波與江崇華於警詢與偵訊中就林嘉仁販賣毒品情節所述一致之部分，忽略第一審判決就「何以江崇華、張雲波警詢與偵訊中證述可採」，以及「江崇華於第一審翻異前詞如何不可採」，均已詳盡說明，僅就上開證人部分細節性事項記憶之落差，而未觀察通訊監察譯文中全對話之內容，並將之與證人之證述割裂觀察而遽為林嘉仁有利之認定，自有適用法則不當之違法等語。
三、惟按：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不
足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈡原判決業已說明：⒈關於附表四編號1、2、3部分：依證
人江崇華、張雲波2人分別於警詢、偵查中之供述可知，江崇華就張雲波如何向林嘉仁購買毒品乙節所為之陳述，或供稱「經伊聯繫林嘉仁之後，由張雲波向林嘉仁購買毒品」，或供稱「張雲波係透過伊向林嘉仁購買毒品，由伊轉交毒品予張雲波及轉交價金予林嘉仁」等語。而江崇華就張雲波第
1次向林嘉仁購買何種毒品乙節所為之陳述，或供稱「不知道」，或供稱「確定是海洛因」等語。另江崇華就張雲波3次向林嘉仁購買毒品之價金究係若干元乙節所為之陳述，就第1次部分或供稱「不知道」，或供稱「新臺幣（下同）2萬4千元」；第2次部分或供稱「5千元」，或供稱「1萬
2千元」；第3次部分或供稱「不知道」，或供稱「2萬4千元」。且江崇華就張雲波前後3次向林嘉仁購買毒品之價金所為之陳述，亦與張雲波所稱第1次係「2萬元」；第2次為「該次購買1錢海洛因，海洛因1錢約2萬元」；第3次則為「2萬元」等語之情節均不相符。另張雲波就其是否確有於附表五編號2所示之時、地向林嘉仁購買毒品乙節所為之陳述，或供稱「不記得」，或供稱「印象有點模糊」等語，堪認江崇華、張雲波2人就林嘉仁販賣毒品海洛因之上開基本事實所為之陳述，或有先後不一之情事，或有相互歧異之處，則其2人警詢、偵查中所稱林嘉仁確有於附表四編號1至3所示之時、地販賣毒品海洛因予張雲波等語，是否屬實，即非無疑。況江崇華於第一審時業已證稱「事實上真的不是跟林嘉仁買海洛因。因為我想要供出上游，那一個林嘉仁可能有認識。在地檢署那邊陳述要幫張雲波聯絡林嘉仁買海洛因，都不實在，都是謊話，我出發點是說他可能會說出來，會抓到那一個人。在地檢署講說我跟林嘉仁之間一手交錢、一手交貨，我拿錢給他，他拿海洛因給我，並不實在。那天沒有說實話。地檢署所說『我們三人都在我住處，錢是張雲波要拿給我，叫我拿給林嘉仁，我就跟張雲波說要他直接拿給林嘉仁，錢多少我不記得了』等語，並非事實」等語（第一審卷㈡第67至69頁筆錄）；張雲波於第一審則證稱「我在104年2月9、10、12日沒有跟林嘉仁有金錢交易或是買過任何東西。我沒有跟他買過毒品」、「我是透過江崇華買海洛因，江崇華幫我去聯絡的，我不清楚是跟誰買的」、「江崇華沒有跟我說他毒品是跟誰買的」等語（第一審卷㈡第144至160頁筆錄），足見江崇華、張雲波2人於警詢、偵查時所為之上開供述，是否屬實，顯非無疑。⒉關於林嘉仁被訴於附表四編號4至6所示之時、地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予江崇華乙節，固據江崇華於警詢、偵查中供述在案；惟並無其他補強證據足以擔保江崇華所為林嘉仁確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予伊陳述之真實性，則其供述是否屬實，亦非無疑；此外參酌江崇華於第一審時所證稱「因為當初我在派出所作筆錄時，我不知道我的藥頭全名、真實年齡與住處，只是說我跟林嘉仁認識，是林嘉仁一位朋友，我完全不熟，警察跟我說只要我交出上游，我就可以減刑，他說你就照實說，我們會調查，才演變成這樣，…我說的藥頭是林嘉仁之前的朋友，我只知道他的綽號而已。不是林嘉仁賣給我的，只是我要交出上游我真的很想減刑」等語，及前揭關於附表四編號1至3部分所為之證述（原審卷㈡第51至54頁及第67至69頁筆錄），更足見江崇華於警詢、偵查中所為之上開供述，是否屬實，自非無疑。加以本件在林嘉仁住處並未查獲毒品、磅秤、分裝杓、分裝袋或帳冊等與販賣毒品有關之證物，則僅以江崇華、張雲波2人各自陳述前後不一，且相互間亦有互有歧異之供述，在查無其他補強證據足以擔保其2人於警詢、偵查中所為前揭陳述真實性之情下，自難僅憑江崇華、張雲波2人該等顯有疑義之供述即遽認林嘉仁確有本件犯行。⒊本件檢察官雖提出內容如附表五所示之通訊監察譯文欲擔保江崇華、張雲波2人於警詢、偵查時所為上開陳述內容之真實性；惟林嘉仁否認上開譯文內容係指毒品交易之對話內容。且審酌：附表五通訊監察譯文所示之通話內容，其間並無雙方談論交易何種毒品，或毒品交易之數量或金額各若干等有關毒品交易之內容，亦無一般毒品交易所使用之暗語等之情形，至於譯文中所述「他拿多少給你？」、「拿5000」、「我要不要叫我朋友準備？」、「你說要給龍的那支等一下拿過來給我」、「我不是要那個…我不是要拿工作回來」、「比上次那個好一點」、「那個吃一下」、「我要給你的那些有」等語，經核依該等字面之意義均可做不同意義之解讀，而難謂該等對話內容，依社會通念已足以辨別明白其等所交易毒品之種類或該等對話內容確屬毒品交易之內容，是上開通訊監察譯文尚不足資為江崇華、張雲波2人陳述林嘉仁有於附表四編號1至6所示之時、地販賣毒品予江崇華、張雲波等內容係屬真實之補強證據至明，林嘉仁辯稱附表五所示之通訊監察譯文並非毒品交易之對話內容等語，難認全然無據。⒋綜上，本件張雲波、江崇華2人於警詢、偵查中固指稱林嘉仁有於附表四所示之時、地販賣毒品海洛因或甲基安非他命等語，惟並無其他補強證據足以擔保其等此部分指證、陳述內容之真實性，況其2人所為之陳述，亦有前後不符及相互歧異之顯有瑕疵之情形，自難僅憑其2人之陳述即遽以資為林嘉仁確有本件犯行之唯一證據。此外復無其他積極證據足資證明林嘉仁確有本件犯行，是林嘉仁被訴本件犯行，尚屬不能證明。依罪證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認林嘉仁有本件被訴之犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背。原審以證人江崇華、張雲波2人先後於警詢、偵查中所證述情節先後不一、且又互核不符，更均與其等嗣於第一審所為證述情節相異，而認其等指證林嘉仁有如附表四編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之所述不可採；並參酌本件又查無其他補強證據足以擔保其等此部分指證、陳述內容之真實性等情而予以取捨，認無從以證人江崇華、張雲波2人之前揭陳述，即推定林嘉仁為本件如附表四編號1至6所示販賣毒品之犯行，其證明力之判斷，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形。
㈢檢察官上訴意旨，均係就原審取捨證據及判斷其證明力職權
之適法行使，已明確論斷之事項，持不同之評價，而為指摘，並徒為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，本件檢察官之上訴亦違背法律上之程式。
肆、依上所述，本件檢察官及被告張雲波之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月1日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月5日