裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1303號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1303號上訴人即被告 祁政源 選任辯護人 張右人 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1013號中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17518、19296號，及同署移送併辦案號：105年度偵字第21634、22273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
祁政源無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告祁政源（綽號「 阿奇 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國104年12月14日17時1分起至同日21時9分許，以門號0000000000號行動電話與 卓水政 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在臺中市西屯區 逢甲 大學附近之卡拉OK店碰面後，復於同日23時許，在卓水政所駕駛之自用小客車上，由被告將1包價值新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命置於玻璃球後，再交予卓水政吸食後，卓水政則交付販毒價金2000元予被告，而交易成功，嗣經警方就被告前開行動電話聲請通訊監察，而循線查獲上情等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所述之犯罪事實補強證據。再者，刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院100年度台上字第949號判決）。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第7117號判決參照）。
四、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件上訴人即被告祁政源（下稱被告）既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人卓水政於警詢、偵查中之證述、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人卓水政所持用之門號0000000000號行動電話自104年12月12日起至同年12月26日之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當天雖然有和卓水政以行動電話聯絡，後來一起到臺中市西屯區逢甲大學附近的卡拉OK店喝酒，喝完酒後 伊和卓 水政曾一起在卓水政的車上施用甲基安非他命，但是伊和卓水政所施用的甲基安非他命是伊和卓水政各出資2000元，一起去逢甲公園跟綽號「 阿狗 」的人買來的等語。經查：
㈠、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人卓水政所持用之門號0000000000號行動電話曾於104年12月12日起至同年12月26日間有通聯紀錄，其中於104年12月14日17時1分許起至同日21時9分許間，共相互聯絡5通電話，雙方約定至臺中市○○路與河南路附近見面乙節，為被告所是認（見原審卷第51、52、132至135頁、本院審理卷第60頁正面），且經證人卓水政於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1157號偵查卷第173至175、195至197頁、原審審理卷第79至90頁），並有上開行動電話通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院104年度聲監字第3123號、104年聲監續字第3266號通訊監察書及電話附表各乙份、通聯調閱查詢單2份附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1157號偵查卷第73、177至180頁、臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1050021593號刑案偵查卷第1、2頁），則此部分之事實應堪認定。
㈡、公訴人雖認被告與證人卓水政2人間以上揭行動電話於104年12月14日17時1分許起至同日21時9分許間，相互聯絡5通電話，約定至臺中市○○路與河南路附近見面，係被告與證人卓水政聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，然查：
１、證人 卓文政 於警詢、偵查及原審審理時之歷次陳述：
⑴、於警詢中陳稱：伊曾施用過一、二級毒品。最後一次是於10
4年12月14日，在臺中市西屯區逢甲大學附近卡拉OK前（詳細地點伊不清楚）施用第二級毒品安非他命，伊所施用的安非他命是向祁政源以2000元之價格購買1小包（重量不詳），伊和他是以電話聯繫後再約定地點交易。伊所持用之行動電話門號為0000000000號。祁政源的綽號是「 阿祁 」，伊知道他住臺中市北屯區（詳細住址不清楚），他都是騎乘機車（車籍資料不清楚）。伊和他於104年12月14日17時許，原本相約去喝酒，到現場喝完酒後，祁政源就拿1包安非他命出來給伊，伊拿2000元給他，向他購買安非他命1小包（重量不詳），這次交易有成功，伊只和他交易這一次而已，時間是104年12月14日17時許，地點在臺中市西屯區逢甲大學附近卡拉OK店前，伊向祁政源以現金2000元交易第二級毒品安非他命毒品成功等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1157號偵查卷第173至175頁），則依證人卓水政於警詢中之證述，其於104年12月14日與被告以行動電話聯絡約定地點喝酒後，於同日17時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近卡拉OK店，以2000元之價格向被告購得甲基安非他命1小包。
⑵、於偵查中結證稱：伊去年使用的行動電話號碼是0000000000
號，是以伊的名義申辦的。伊最後一次施用安非他命是104年，地點在靠近逢甲大學卡拉OK店，祁政源有帶玻璃球來，就在伊車上施用，伊之前在臺中分監執行時認識祁政源的。100年左右伊出監後，好像是在工地遇到祁政源，他留伊的電話，他當時做油漆的，伊都叫他「阿祁」。（提示通訊監察譯文）104年12月14日17時1分、18時37分、20時30分、20時35分、21時9分，這是伊與「阿祁」的通話，「阿祁」跟伊說，逢甲那邊有好幾家卡拉OK，並跟伊說消費要多少，他說6000起跳，伊說如果有3000就已經很好了，21時9分那通電話之後，伊和他約在逢甲大學那邊碰面，見面後伊等就去卡拉OK喝酒，喝完酒從卡拉OK出來之後，「阿奇」上伊的車，要伊載他回北屯住處，在車上「阿奇」問伊要不要，並拿1包安非他命出來，伊說伊很久沒用了這樣好嗎？「阿奇」說沒關係才2000元而已，伊說不要，之後「阿奇」就拿玻璃球出來，把那包安非他命倒在玻璃球用火燒烤，給伊吸食，伊抽沒幾口就說要回去了，「阿奇」就自己下車，伊就開車回去。伊用完安非他命要離開之前，拿給「阿奇」2000元，他說那包2000元，伊想說伊有用到，就拿2000元給他。他沒有把玻璃球留給伊，當時喝完酒伊也剩下差不多2000元，既然「阿奇」說2000元，伊就拿2000元給他打發他。（問：你前開所述12月14日是直接跟祁政源購買，還是與他合資？）伊直接拿錢給祁政源，他只有說他拿回的那包安非他命2000元等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1157號偵查卷第195至197頁），依證人卓水政於偵查中之證述，當日與被告間以行動電話聯繫之目的，係與被告聯絡要到逢甲附近的卡拉OK店喝酒乙事，喝完酒後被告至其車上時，被告詢問證人卓水政有無施用甲基安非他命之意，並拿出1包號稱價值2000元之甲基安非他命，將該包甲基安非他命倒置於吸食器內燒烤，供證人卓水政施用，其施用過後，認自己有施用被告所有之甲基安非他命，故交付2000元予被告，則互核證人卓水政於警詢、偵查中之證述，證人卓水政就其與被告交易毒品之時間、地點，究係於當日17時許，在卡拉OK店內，抑或聯絡喝酒完畢後（最後1通電話聯絡時間係21時9分許），在其車上交易？被告究竟直接交付甲基安非他命1小包，抑或係將甲基安非他命置於吸食器中燒烤供其吸食而交付？被告究係向證人卓水政兜售甲基安非他命，抑或證人卓水政因認自己施用被告所有之甲基安非他命，故自行交付2000元予被告等節，所供顯前後不一。
⑶、再於原審審理時結證稱：伊施用毒品部分未經起訴，伊願意
作證。伊認識祁政源，伊都叫他「阿祁」，伊和他是以前在中所執行認識的。104年12月14日這天，伊有與被告去逢甲喝酒，那天伊很醉。當天伊下班時，被告在那邊有跟別人喝，之後被告說在那邊好喝，之後伊有過來，在喝酒的過程中，被告說他有跟人約好了要不要，伊離開苑裡過來這裡，就是儘量為了離開那些朋友。當時伊酒喝了說好，後來伊和被告出來到車上，車子給被告駕駛，然後就一起去拿安非他命。伊跟被告是去逢甲公園那邊還是哪裡拿安非他命，伊那天喝第二攤出來就醉醉的，後來就睡著了，由被告開伊的車，帶伊去拿安非他命，被告說他跟人約好，那時候喝完酒出來，車子就給被告開了，被告知道地方，開沒多久，不用半小時，就在喝酒的附近而已，到的時候伊已經睡著了，後來伊被被告叫起來，有一個人坐在後座，那時伊拿2000元給被告，被告就拿了4000元給那個人，那個人就走了，安非他命是那個人拿給被告的，被告叫藥頭1包分做兩包，是由藥頭分裝的，被告叫那個人分平均，被告拿到安非他命之後，拿玻璃球吸食器出來施用，伊也有用，但沒有用完，後來伊也不知道丟去哪裡等語（見原審審理卷第79頁背面至第82頁正面）。則證人卓水政於原審審理時改稱，案發當日是與被告合資，每人各出資2000元，由被告駕駛其車輛，在臺中市逢甲附近，向某不詳人士購買4000元之甲基安非他命，由該名不詳人士在車上分裝甲基安非他命後，其與被告一同在車上施用甲基安非他命，顯與其前揭於警詢、偵查中之證述內容大相逕庭。而證人卓水政上開所稱，其於104年12月14日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦僅證人卓水政唯一自白，並未經檢警採集尿液、毛髮檢驗，或扣得施用毒品之器具可資證明，且其該次施用第二級毒品犯行未經檢察官偵辦，有臺灣高等法院全國前案簡列表乙份附卷可參（見本院審理卷第79至84頁），是證人卓水政於警詢、偵查中所指稱，其於104年12月14日曾向被告購買2000元之甲基安非他命1包施用乙節，是否為真實，洵非無疑。
２、又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人卓水政所持用之門號0000000000號行動電話雖於104年12月14日17時1分許起至同日21時9分許間，曾相互聯絡5通電話，惟該等通訊監察譯文是否足作為證人卓水政所指證本件被告販賣第二級毒品犯罪事實之補強證據，仍須詳細勾稽比對，該等通訊監察內容必須與證人卓水政關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。惟觀諸該通訊監察譯文內容（以下分別以A、B代號代稱被告、證人卓水政）：
⑴、於104年12月14日17時1分28秒之通話內容：
A男說有人跟他講一件事，讓A男感到害怕。問B男人在哪裡，想要找個時間去跟B男說。B男說：下班了等會要回到寮仔了…
A：你要來找我嗎？
B：嘿呀。
A：吼好啊，不然你來。
B：看要去哪裡喝啊。喝三千就好，不要時常都喝六千的啦。
A：不要啦，不要又要兼打砲的，難道不用這樣子嘛？
B：啊？
A：含打砲本來就是要…
B：不要，咱們摸摸就好，摸模就好了（笑）
A：好啦，沒關係，這樣你過來，你過來好嗎？咱們見面再說了。
B：好啦好啦。
A：好。
⑵、於104年12月14日18時37分10秒之通話內容：
A：喂。
B：嘿。
A：嘿。卓兄，我在逢甲這吃飯啦。
B：吼我是說：要叫你過來吃，我在…這裡
A：喲。
B：嗯。
A：不然你過來這裡一起吃好了啦？
B：不，我跟朋友。
A：喔這樣哦？
B：嘿。
A：好，好。
⑶、於104年12月14日20時30分12秒之通話內容：
A：喂。
B：你吃飽了沒？
A：還沒。A男問看看B男要不要到逢甲中打（即刑事局中部打擊犯罪中心）這裡找A男，B男說現在沒有車，人在青年中學那裡。
⑷、於104年12月14日20時35分50秒之通話內容：
B男說，現在酒醉了，在問A男說走西屯路下來到河南路了，現在要怎麼走．．
⑸、於104年12月14日21時9分21秒之通話內容：
A：喂。
B：我在河南路跟逢大路啦。
A：逢大路我不知道在哪裡，你要再往上，你在前面哦？
B：啊？
A：我轉過去，好，好，我轉過去就到了。
B：嘿。上開被告與證人卓水政間之通訊內容有該等通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1157號偵查卷第177、178頁），依證人卓水政於原審審理時證稱，其當日與被告之通話內容是相約和被告去喝酒，3000元是普通喝酒的消費，6000元就是喝酒加找小姐，「喝3千的」的話與毒品沒有關係等語（見原審審理卷第82頁），則上開通聯內容是否與本件公訴人所指之販賣毒品犯行有關，實有疑義。又如前所述，通話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據；本院核閱上開被告與證人卓水政間之通聯譯文內容，僅係被告與證人卓水政約定見面事宜，未見被告與證人卓水政於電話中提及毒品交易之時間、地點、種類、數量或金額，亦未有任何暗指甲基安非他命或其他毒品之用語，依社會通念尚無足以辨明其等係在聯繫毒品交易事宜，則前揭通訊監察譯文內容自不足據為證人卓水政指證被告販賣第二級毒品之補強證據。
３、準此，本件證人卓水政之證詞既有前述瑕疵可指，真實性實堪置疑，已難輕信。況經勾稽前揭被告與證人卓水政於104年12月14日之通訊監察譯文內容，並無足以佐證證人卓水政於警詢、偵查時所證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命內容屬實之通話，則證人卓水政前揭於警詢、偵查中所指述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予其之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
㈢、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度。此外，本院復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國106年11月16日