裁判字號：最高法院105年台上字第2386號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三八六號上訴人 林志鴻 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第三○六八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二四八三、六四三○號、一○三年度毒偵字第六○二、一九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林志鴻有其附表編號1、3、12至16所示販賣第一級毒品海洛因予 楊素蘭 及 楊義雄 共七次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共七罪，均先依累犯加重其刑（死刑及無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處七年八月至七年十月不等之有期徒刑，及諭知相關之沒收、銷燬、追徵暨抵償之判決；又認定上訴人有原判決附表編號2、4至6所示同時販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命予楊素蘭共四次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品共四罪，均先依累犯加重其刑（死刑及無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處八年至八年二月不等之有期徒刑，及諭知相關之沒收、追徵暨抵償之判決；又認定上訴人有原判決附表編號7至
11、18、19所示販賣甲基安非他命予 盧正威 及 陳振瑋 共七次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共七罪，均先依累犯加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，另就原判決附表編號18部分依刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處二年至三年十月不等之有期徒刑，及諭知相關沒收、追徵暨抵償之判決；又認定上訴人有原判決事實欄二之㈡所載轉讓海洛因予楊素蘭之犯行，因而維持第一審論上訴人以轉讓第一級毒品罪，先依累犯加重其刑，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑十月，及諭知相關沒收暨追徵之判決；又認定上訴人有原判決事實欄二之㈢所載施用海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，依累犯加重其刑後，處有期徒刑十一月之判決；又認定上訴人有原判決事實欄二之㈣所載與真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子共同持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，依累犯加重其刑後，處有期徒刑一年，及諭知相關沒收暨銷燬之判決，而駁回上訴人關於前揭二十一罪部分之上訴；另認定上訴人有原判決附表編號17所示販賣甲基安非他命予陳振瑋之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，先依累犯加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，及諭知相關沒收、追徵暨抵償；復就原判決維持第一審論上訴人以持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上罪（詳後敘述），所處有期徒刑八月，與上揭二十二罪部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行相關之沒收、銷燬、追徵暨抵償之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審審理及原審準備程序中均已坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決附表編號1至16所示部分之購毒者楊素蘭、盧正威及楊義雄三人固均指證向伊購買海洛因或甲基安非他命，伊亦自白有此部分之犯行。然警方並未在楊素蘭、盧正威及楊義雄三人之身上或住處查扣任何毒品，則楊素蘭等三人上揭供述，即無任何補強證據，以擔保其等供述之真實性。乃原審未調查其他補強證據，遽憑楊素蘭等三人之單一指證，認定伊分別有販賣海洛因或甲基安非他命予楊素蘭、盧正威及楊義雄三人之犯行，殊屬可議云云。㈡、伊於民國一○四年十一月十八日在新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）警詢時已供稱：伊在「一○二年初」開始向綽號「 小代 」之人購買海洛因及甲基安非他命等語，復於一○四年十一月二十六日協助該大隊，在新北市鶯歌區「北國之春」汽車旅館當場查獲「小代」即 張訓榮 與伊交易毒品之犯行，應已符合毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑」之規定。乃原判決未審酌上情，遽認伊供出毒品上手「小代」即張訓榮之行為不符合上開減免其刑規定，而未予減輕或免除其刑，實有欠當。㈢、原判決認定伊共販賣第一級毒品十一次，販賣第二級毒品共八次，轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上各一次，經原判決將伊本件所犯二十三罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，相較於其他定應執行刑案件所定之執行刑與其總刑度之比例均甚低，則原判決所定上開應執行之刑，顯然違反比例原則及公平原則云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。本件關於原判決附表編號1至16所示上訴人販賣海洛因或甲基安非他命犯行部分，原判決係依憑上訴人於偵查、第一審及原審準備程序中全部認罪之供述，及證人即購毒者楊素蘭、盧正威及楊義雄之證述，暨卷附通訊監察譯文、鑑定書，以及扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤及包裝袋等證據資料為綜合判斷，據以認定上訴人確有如原判決附表編號1至16所示販賣海洛因或甲基安非他命予楊素蘭、盧正威及楊義雄之犯行（見原判決第四頁倒數第四行至第六頁第十三行），並非僅以楊素蘭、盧正威及楊義雄之片面指證為唯一之論據。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。而楊素蘭、盧正威及楊義雄之證述既有被告之自白、通訊監察譯文、鑑定書及扣案海洛因、甲基安非他命、電子磅秤及包裝袋等補強證據以擔保楊素蘭等三人上揭供述之真實性，故本件縱未在楊素蘭、盧正威及楊義雄三人之身上或住處查扣任何毒品，原判決依憑上開各項證據，亦足以認定上訴人確有上開犯罪事實無訛，對於本件判決結果並不生影響。上訴意旨謂楊素蘭等三人上揭指證其販賣毒品之供述，並無任何補強證據云云，據以指摘原判決此部分採證不當，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，及無關判決結果之枝節問題，任意指摘，要非適法之上訴第三審理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。上訴人於原審辯稱其於一○四年十一月十八日在新北市刑警大隊警詢時，有供出其所販賣毒品之來源係綽號「小代」之人，嗣於一○四年十一月二十六日協助該大隊當場查獲「小代」即張訓榮與伊交易毒品之犯行。惟原判決已敘明上訴人於一○三年一月七日及一○三年二月十九日本件警詢及偵訊時，係供稱其毒品來源為綽號「大頭」、「 小彭 」及「 陳啟榮 」；嗣於新北市刑警大隊一○四年十一月十八日及同年十一月二十六日另案警詢時，供稱其係自一○二年初開始向「小代」購買海洛因及甲基安非他命，一○四年十一月二十六日其帶同警方查緝「小代」，所查獲之「張訓榮」即其毒品來源云云；其在本件及另案警詢所述毒品來源前後不一，是其於另案警詢所指「小代」之人是否即為本案販賣、轉讓或施用之毒品來源，尚非無疑，因而認定警方縱依上訴人另案警詢之供述而查獲張訓榮，亦難認與上訴人本案被訴之各次販賣海洛因及甲基安非他命犯行有直接關聯，從而上訴人於一○四年十一月十八日及同年十一月二十六日向新北市刑警大隊另案警詢供出毒品上手「小代」即「張訓榮」，與上開「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符，不適用上開規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第十三頁第五行至第十四頁倒數第八行）。核其所為之論斷，於法並無違誤。至稽之卷附一○四年十一月二十六日上訴人及張訓榮之警詢筆錄，上訴人係於一○四年十一月二十六日供出其毒品來源為「小代」之人，並協助警方查獲當天「張訓榮」與其交易海洛因之犯行（販賣未遂）。然因本件上訴人所犯如原判決附表編號1至19所示各次販賣海洛因或甲基安非他命之時間係在「一○二年十月至十二月間」，而上訴人供述並協助新北市刑警大隊所查獲「張訓榮於『一○四年十一月二十六日』販賣海洛因予上訴人犯行」之時間，係在上訴人本件販賣海洛因或甲基安非他命各次犯行之後，並非上訴人本件販賣毒品案發前之來源，與其本件各次販賣毒品犯行間無先後因果關係，自與毒品危害防制條例第十七條第一項所規定「供出毒品來源，因而查獲」之減免其刑要件不符；原判決就此部分（即因上訴人之供述而查獲張訓榮於一○四年十一月二十六日販賣毒品予上訴人部分）未予說明，雖不無微瑕，但對於本件判決結果並無影響，自不得執此指摘原判決違法。上訴意旨漫謂其於另案向新北市刑警大隊供出上手「小代」即張訓榮，應符合上開減免其刑規定云云，係就原判決已明白論斷說明之事項，以及對於判決結果無影響之枝節問題，再事爭論，亦非適法第三審上訴之理由。
㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原判決就上訴人所犯上揭二十三罪，於各刑中之最長期（即八年二月）以上，各刑合併之刑期（即一百十六年十一月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑二十年，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。上訴意旨謂相較於其他定應執行刑案件所定之執行刑與其總刑度之比例均甚低，而據以指摘原判決所定之執行刑過重云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及對於判決結果無影響之枝節問題，暨就原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上部分：原判決事實欄三所載上訴人持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上罪論處，該罪之法定刑為「三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月三十日
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