裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1329號刑事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1329號上訴人即被告 陳兪 伸選任辯護人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第828號中華民國101年6月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3801、6901號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳兪伸 所犯如附表編號㈠所示販賣第二級毒品部分及如附表編號㈦㈧所示轉讓禁藥部分，暨其定應執行刑部分，均撤銷。
陳兪伸犯如附表編號㈠㈦㈧所示之罪，各處如附表編號㈠㈦㈧所示之刑(含主刑及從刑)。
其餘之上訴駁回。
陳兪伸第二項撤銷改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳兪伸前於民國(下同)99年間，曾因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3261號判決判處有期徒刑5月確定，於99年10月1日易科罰金執行完畢。
二、陳兪伸明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
①陳兪伸基於販賣第二級毒品之犯意，先由 蕭廣星 於100年12
月7日下午17時38分42秒、17時47分6秒、18時14分36秒、18時41分25秒，陸續以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為其妻 林惠芬 )行動電話，撥打陳兪伸所有門號0000000000號行動電話，陳兪伸再於同日18時52分24秒，回撥電話予蕭廣星，聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，稍後即在臺中市○區○○○路與美村路交岔路口附近碰面，由陳兪伸將第二級毒品甲基安非他命1包，以新臺幣(下同)1000元之價格，販賣並交付予蕭廣星，且向蕭廣星收取現金1000元，而完成交易。
②陳兪伸基於販賣第一級毒品之犯意，先由 林美利 於100年12
月19日晚間23時8分59秒、100年12月20日凌晨0時7分30秒，陸續以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為其子 莊秉翰 )行動電話，撥打陳兪伸所有門號0000000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，稍後即在林美利位於臺中市○區○○○街○○號10樓之住處樓下碰面，由陳兪伸將第一級毒品海洛因1包，以1000元之價格，販賣並交付予林美利，且向林美利收取現金1000元，而完成交易。
③陳兪伸基於販賣第一級毒品之犯意，先由林美利於100年12
月21日下午15時30分43秒、15時54分22秒，陸續以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為其子莊秉翰)行動電話，撥打陳兪伸所有門號0000000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，稍後即在臺中市○○區○○○路與文心路交岔路口附近碰面，由陳兪伸將第一級毒品海洛因1包，以1000元之價格，販賣並交付予林美利，且向林美利收取現金1000元，而完成交易。
④陳兪伸基於販賣第一級毒品之犯意，先由林美利於100年12
月22日晚上20時2分5秒、20時58分8秒，陸續以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為其子莊秉翰)行動電話，撥打陳兪伸所有門號0000000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，稍後即在林美利位於臺中市○區○○○街○○號10樓之住處樓下碰面，由陳兪伸將第一級毒品海洛因1包，以1000元之價格，販賣並交付予林美利，且向林美利收取現金1000元，而完成交易。
⑤陳兪伸基於販賣第一級毒品之犯意，先於101年1月21日晚上
19時14分36秒、19時28分9秒，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打 廖子儀 所持用之門號0000000000號(登記名義人為其妻 顏培雅 )行動電話，廖子儀再於同日20時51分6秒、21時28分23秒回撥，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，稍後即於同日23時左右，在臺中市○○區○○路○○○巷內之萊爾富超商前碰面，由陳兪伸將第一級毒品海洛因1包，以1000元之價格，販賣並交付予廖子儀，且向廖子儀收取現金1000元，而完成交易。
⑥陳兪伸基於販賣第一級毒品之犯意，先由廖子儀於101年1月
23日凌晨0時55分14秒，以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為其妻顏培雅)行動電話，撥打陳兪伸所有門號0000000000號行動電話，陳兪伸於同日2時10分26秒回撥，廖子儀再於4時5分33秒、4時28分42秒，陸續以其上開行動電話撥打陳兪伸上開行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，稍後即於同日6時左右，在臺中市○○路上之麥當勞門口碰面，由陳兪伸將第一級毒品海洛因1包，以1500元之價格，販賣並交付予廖子儀，且向廖子儀收取現金1500元，而完成交易。
三、陳兪伸明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
① 楊燕玲 於100年12月25日中午12時42分39秒，先以其所有之
門號0000000000號行動電話，發簡訊給陳兪伸所有之門號0000000000號行動電話，表明想要施用第二級毒品甲基安非他命。陳兪伸即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日下午14時28分7秒、14時55分7秒，陸續以其上開行動電話，撥打楊燕玲所有之上開行動電話，聯絡見面事宜，稍後即在楊燕玲位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號之住處碰面，由陳兪伸無償轉讓禁藥甲基安非他命供楊燕玲施用1次。
②陳兪伸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先由 梁益銘 於
100年12月26日晚間22時17分10秒、23時12分49秒、23時42分8秒、100年12月27日凌晨0時8分36秒，陸續以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳兪伸所有之門號0000000000號行動電話，聯絡見面事宜，稍後即在陳兪伸位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處樓下見面，陳兪伸乃坐上梁益銘所駕駛之自用小客車，並在自用小客車上無償轉讓甲基安非他命供梁益銘施用1次。
四、嗣經警於101年2月8日14時50分左右，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○○街○○號6樓A705室拘提陳兪伸到案，並扣得其所有而供其販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號(含SIM卡)行動電話1支，其所有與本案犯行無關之之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重
0.4767公克)、第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重
0.2070公克)、電子秤1台、甲基安非他命吸食器1組、門號0000000000號、0000000000號(均含SIM卡)行動電話各1支。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參。查本案證人廖子儀、蕭廣星、林美利已先後於原審審理時，均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告陳兪伸及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且核證人廖子儀、蕭廣星、林美利先前在偵查中之陳述，並無顯不可信之情形，則證人廖子儀、蕭廣星、林美利於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自均得作為本院憑斷之論據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人廖子儀、蕭廣星、林美利等人於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告陳兪伸之辯護人亦指稱證人廖子儀、蕭廣星、林美利於警詢中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力。而證人廖子儀、蕭廣星、林美利先前於警詢之陳述，與其等事後於原審審判中之證述，大致相符，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，是證人廖子儀、蕭廣星、林美利先前於警詢中之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力(惟仍可為彈劾證據)。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，檢察官、被告陳兪伸及其辯護人對其他之證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據(至司法警察於通訊監察譯文內自行加註之文字，本院認定係警員之個人意見，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據)。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)陳兪伸於本院審理中，除否認有販賣第一級毒品予證人林美利之犯行外，對於其餘犯罪事實欄所載販賣第二級毒品予蕭廣星、販賣第一級毒品予廖子儀、轉讓禁藥予楊燕玲、梁益銘等犯行均坦承不諱，且查：
(一)就販賣第二級毒品予蕭廣星部分，除被告陳兪伸於本院之自白外，並據證人蕭廣星於檢察官偵查及原審審理中證述明確(見偵字第3801號偵卷第140至141頁、原審卷二第36至38頁)，復有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第001718號、100年度聲監續字第1630號通訊監察書影本、門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於100年12月7日下午17時38分42秒、17時47分6秒、18時14分36秒、18時41分25秒、18時52分24秒之通訊監察譯文在卷可憑(見偵字第6901號卷第33至34頁、偵字第3801號偵卷第46至47頁、原審卷一第194頁背面至第195頁背面)，且經原審勘驗100年12月7日下午17時38分42秒起之通話錄音光碟結果，其通話內容與監聽譯文相同(見原審卷二第30頁背面)，足見被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
(二)就販賣第一級毒品予廖子儀部分，除被告陳兪伸於本院之自白外，並經證人廖子儀於檢察官偵查及原審審理時證述明確(見偵字第3801號卷第111至112頁、原審卷二第31至36頁)，復有臺灣臺中地方法院101年度聲監字第000109號通訊監察書影本、門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於101年1月21日晚上19時14分36秒、19時28分9秒、20時51分6秒、21時28分23秒，101年1月23日凌晨0時55分14秒、2時10分26秒、4時5分33秒、4時28分42秒之通訊監察譯文在卷可證(見偵字第6901號卷第35頁、偵字第3801號卷第59至61頁)，足見被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
(三)就轉讓禁藥予楊燕玲、梁益銘部分，業據被告陳兪伸於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均自白不諱，核與證人楊燕玲於警詢及檢察官偵查中、證人梁益銘於檢察官偵查中，證述之情節相符(見偵字第3801號卷第170至172、180至181、266頁)，復有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第001718號、100年度聲監續字第1630號通訊監察書影本、門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於100年12月25日中午12時42分39秒、14時28分7秒、14時55分7秒，門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於100年12月26日晚間22時17分10秒、23時12分49秒、23時42分8秒、100年12月27日凌晨0時8分36秒之通訊監察譯文在卷可憑(見偵字第6901號卷第33至34頁、偵字第3801號卷第177頁、偵字第6901號卷第41頁背面)，足見被告此部分之自白與事實相符，堪以憑採。
二、被告陳兪伸雖否認有販賣第一級毒品予林美利之犯行，辯稱：其曾經與林美利在美村路與五權西路口、東光路等處見面，但沒有去過東光東街，其與林美利見面時，林美利要請其幫她調毒品海洛因，但其說其沒有。拿過價值500元之海洛因1包予林美利1次，但其並沒有向林美利收錢，其忘記交付之正確時間及地點，地點應該係在林美利家附近，其沒有販賣海洛因予林美利，是林美利 拜託 其幫她購買，其沒有賺林美利的錢云云。然查：
(一)證人林美利於檢察官偵查中證稱：伊經朋友介紹認識「阿弟仔」(即被告陳兪伸)，去年(即100年)12月左右，因為伊需要毒品，故伊打電話給伊朋友，伊朋友打電話給被告，被告再打電話至伊另外一支電話，伊再用0000000000號行動電話回撥給被告，100年12月19日係伊與被告第1次交易，門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於100年12月19日晚上23時8分、100年12月20日凌晨0時7分監聽譯文所示之對話內容，係伊朋友「妹仔」叫被告過來伊家，被告表示其20分鐘會到，然隔天凌晨12時，伊打電話給被告，被告還沒到，過了2、3小時才到，當天有交易成功，被告開車到達時打電話給伊，伊就出門上被告的車，上車後，伊給被告1千元，被告交予伊1包海洛因，因為伊朋友「妹仔」已向被告告知伊要的係海洛因，該包海洛因伊施用3至4次，和伊之前施用海洛因之感覺係一樣。伊於100年12月21日下午15時30分打電話給被告，向他表示要他過來拿錢，意思就是暗示要向被告購買毒品，伊說伊人在伊家附近，嗣於下午15時54分，伊又再撥打電話給被告，因為等不到被告，被告表示他沒有車，伊就向他表示伊要過去，一開始被告與伊約在南屯路與五權西路，後來改約在五權西路與文心路口，伊就從伊家騎機車前往，到達之後，伊又再打行動電話給被告表示伊到了，該次交易亦是1千元，伊拿現金1千元給被告，被告交予伊1包海洛因，伊亦係施用3至4次，施用完之感覺亦係茫茫的，和伊之前施用海洛因之感覺係一樣。另外伊於100年12月22日晚間8時左右，撥打電話問被告還在忙嗎，意思即係要問他有沒有空，要他過來伊家，伊要向被告購買毒品，被告表示他馬上過來，可是被告沒有馬上過來，故伊於快9點時，又再撥打電話催被告，然後到樓下等被告，被告還是過了約半小時才到，係開車過來，該次也是交易1千元，被告拿1包海洛因給伊，伊亦係施用3至4次，施用完之感覺亦係茫茫的，和之前施用海洛因之感覺一樣。伊均係向被告單獨購買，因為伊購買的量均不多，不可能和被告一起合買。伊於100年12月21日向被告購買1次毒品後，於100年12月22日又再向被告購買，係因當時伊身上有錢，伊想先買起來放著，想用時就可以用等語(見偵字第3801號卷第164至165頁)。
於原審審理時證稱：伊不知道「阿弟仔」之本名，但就是在庭之被告陳兪伸。門號0000000000號係登記在伊兒子莊秉翰名下，伊之前罹患過鼻咽癌，因此原因又再沾染海洛因。伊當時係請伊朋友幫伊問有無取得毒品管道，伊朋友就提供被告之電話給伊。伊於偵查中證稱伊於100年12月20日向被告購買海洛因，交易金額1千元等語屬實，此係第1次交易，交易地點係在伊家樓下，伊係坐上被告所駕駛之自小客車與被告完成交易。警詢時，警方有提示100年12月21日下午3時30分至54分之通訊監察譯文給伊看，該內容係伊與被告聯絡要購買海洛因之談話內容，伊於警詢中稱該次交易有完成，交易地點在臺中市○○路與五權西路口，係交易金額1千元之海洛因等語屬實。伊於警詢中供稱100年12月22日晚間8時58分係伊與被告之通話內容，係伊要求被告將海洛因送至伊家樓下與伊交易，該次交易地點係在臺中市○區○○○街○○號樓下，係交易金額1千元之海洛因等語實在。100年12月22日晚間8時58分通訊監察譯文係伊向被告購買海洛因之通話內容。上開3次交易均係伊一手交錢給被告，被告一手交付海洛因予伊，伊只向被告表示伊要購買海洛因之價金，伊不曉得每次之重量為何。伊沒有與被告共同出錢購買海洛因，因為伊沒有管道，被告有管道，伊係請被告幫伊購買海洛因，伊不知道被告之毒品來源為何。伊撥打電話談購買毒品之細節、對象均係被告本人。伊向被告購買海洛因時，被告口頭向伊表示，其有給伊多一點，故伊就認為被告有額外給伊，除此3次伊向被告購買海洛因外，被告未曾免費請伊施用過海洛因。伊與被告沒有私人恩怨或糾紛，伊只有向被告購買毒品時，才會撥打電話給被告，私下並沒有交情，伊於警局及偵查中所述均實在，均係出於伊之自由意志所陳述等語(見原審卷二第38至41頁)，證人林美利於偵查及原審證述之情節均屬相符，並無矛盾之情事。再者，本件復有被告所有門號0000000000號與證人林美利所持用門號0000000000號行動電話於100年12月19日晚間23時8分59秒、100年12月20日凌晨0時7分30秒，100年12月21日下午15時30分43秒、15時54分22秒，100年12月22日晚上20時2分5秒、20時58分8秒之通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年度聲監字第001718號、100年度聲監續字第1630號通訊監察書影本在卷可憑(見偵字第3801號卷第35至36頁、偵字第6901號卷第33至34頁)。又核證人林美利與被告間並無仇恨怨隙，證人林美利應無以販賣第一級毒品如此之重罪，故意陷構被告之理，且核證人林美利前揭所證，均與通聯內容互核相符。另證人林美利於原審證稱：伊101年2月7日所施用之海洛因係伊累積3次向被告陳兪伸購買所剩下的等語(見原審卷二第40頁背面)，而經警於101年2月8日採集林美利之尿液送驗結果，均呈可待因及嗎啡之陽性反應，並有臺中市政府警察局尿液檢驗與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司101年2月21日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐(見偵字第3801號卷第287、288頁)。再參以販賣毒品為重大犯罪行為，而警方以監聽電話作為查緝毒品交易之方法眾所周知，是買賣雙方以電話相互聯絡時，為避免遭監聽，僅在電話中約定見面之時間、地點，並不談及所交易毒品之種類、數量、價格之情形，極為常見。況買賣雙方交易毒品之種類、數量、價格，均可於見面後再行洽談，並無急於電話中約妥之必要。是上開通訊監察譯文之內容，已與證人林美利所證述之上開海洛因交易等情具有相當程度之關聯性，顯足以強化證人林美利於偵查及原審審理中指證伊於上開時間、地點向被告購買海洛因之憑信性。是證人林美利上開證述，應可採信。
(二)被告陳兪伸雖辯稱：其僅係幫林美利購買毒品，並未從中牟利，僅係無償轉讓云云。而證人林美利於原審亦證稱：「因為我沒有管道，被告有管道，我只是請被告幫我購買海洛因，我不知道他的毒品來源為何。我是請被告幫我買海洛因，但我不曉得被告的海洛因管道為何」云云(見原審卷二第40頁)。然查，證人林美利證稱伊撥打電話談購買毒品之細節、對象均係被告本人，其上開3次均係將購買海洛因之價金1千元交給被告，被告則各交付海洛因1包予伊，伊不知道被告之毒品來源為何等語，已如上述，足見證人林美利確係向被告購買海洛因甚明。且觀之上開通訊監察譯文：
①證人林美利於100年12月19日晚間23時8分59秒撥打電話予被
告之通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：喂，『估ㄟ』喔。
A：對。
B：喔我『妹仔』他朋友啦。
A：ㄟㄟㄟ。
B：他不是有叫你過來。
A：ㄟ對。
B：ㄚ你多久會到。
A：ㄟ差不多20分。
B：喔好，你知道位喔。
A：我知。B：喔好好。」等語。②證人林美利於100年12月20日0時7分30秒撥打電話予被告之
通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：喂，ㄚ你干到了。
A：有阿，我快到了，我現在在建成路了。
B：喔，ㄚ你剛剛怎麼都不接電話。
A：喔剛剛在我朋友那在忙，喔不好意思。
B：喔不會啦，我是說怎麼這麼久，你跟我說20分害我在那傻傻的等。
A：不好意思，不好意思。
B：你在建成路了喔。
A：對因為我是從南屯這邊上去的。
B：喔喔，我是說你也不跟我打一下，害我在這傻傻的等勒。
A：喔喔，好我現在馬上過去，稍等一下快到了。
B：好好，我在7-11這拉。
A：好好。」等語。③證人林美利於100年12月21日下午15時30分43秒撥打電話予
被告之通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：喂。
A：喂。
B：喔你在睡喔，還是怎樣在忙。
A：對阿。
B：喔我是說奇怪早早打給你要叫你過來拿錢ㄚ。
A：喔好ㄚ好ㄚ。
B：對阿。
A：好，我知。
B：ㄚ你到位了再打，ㄚ我人在那厝哩附近娘娘。
A：好沒關係沒關係。
B：好。」等語。④證人林美利於100年12月21日下午15時54分22秒撥打電話予
被告之通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：喂，你多久會到ㄚ。
A：ㄟ要等一下勒，我現在沒車勒。
B：沒車ㄚ。
A：對車人家開去。
B：喔阿你在哪，還是我過去。
A：喔我很遠ㄋ。
B：喔。
A：ㄟ。
B：ㄚ他何時回來你不知。
A：我不知道ㄋ。
B：哇。
A：對。
B：ㄚ我說要過去你說太遠，ㄚ你過來又沒車。
A：南屯路你干知。
B：知ㄚ哪會不知道。
A：南屯路這邊ㄋ。
B：對阿，南屯路跟什麼路袂。
A：南屯路跟五權西路這邊。
B：喔，好啦，我到南屯路跟五權西路再打給你。
A：ㄟ，五權西路跟文心路拉。
B：好啦。
A：好好。」等語。⑤證人林美利於100年12月22日晚上20時2分5秒撥打電話予
被告之通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：還在忙嘛。
A：對對，我快好了。
B：喔，ㄚ你忙完就樣過來了喔。
A：對對，我隨過去那。
B：喔好啦。
A：好好。」等語。⑥證人林美利於100年12月22日晚上20時58分8秒撥打電話予
被告之通話內容為：「A(被告陳兪伸)：喂。
B(證人林美利)：你到底要不要來。
A：有阿，要到了ㄚ。
B：喔我真是。
A：快到了，快到了。
B：ㄚ我到樓下等喔。
A：好好。」等語。由上可知，證人林美利於上開時間撥打電話予被告陳兪伸，其通話內容都是證人林美利找被告約碰面，被告遲未出現，證人林美利再打電話催促等情，並無一語提及 伊有 拜託被告幫忙購買海洛因，被告亦無何允諾幫忙購買之情事。故被告陳兪伸辯稱：其僅係幫林美利購買毒品云云，而證人林美利於原審證稱：伊只是請被告幫伊購買海洛因云云，均與上揭通話內容明顯不符，並不足採。
(三)另被告陳兪伸雖曾辯稱：其曾經拿過1次價值500元之海洛因1包予林美利，沒有向林美利收錢，地點應該係在林美利家附近，正確之時間、地點其忘記了，其係無償轉讓云云。惟證人林美利於檢察官偵查及原審審理時，就伊每次與被告交易之金額均證述明確，且觀之證人林美利於100年12月21日下午15時30分43秒撥打被告行動電話時，證人林美利係向被告表示：「喔我是說奇怪早早打給你要叫你過來拿錢ㄚ」等語，倘被告交付海洛因予證人林美利並不會向她收錢，何以證人林美利何以會在電話中要被告過去拿錢？再者，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因毒品轉讓他人，而甘冒犯轉讓毒品罪嫌或自己於再次向他人購買時被查獲移送法辦危險之理。證人林美利於原審證稱伊與被告私下並無交情等語(見原審卷二第40頁)； 佐以 被告於原審陳稱：
其係擔任送瓦斯之工作，1個月薪水2萬多元，沒有其他之收入，其已經結婚，家裡有4個小孩，其太太擔任會計工作，1個月薪水約2萬元等語(見原審卷二第44頁)。可見被告與其配偶之工作收入並不豐，尚有4名子女待撫養，豈會輕易無償贈與海洛因予私下並無交情之林美利，則被告辯稱其交付海洛因予林美利，並沒有向林美利收錢等情，難以採信。
(四)至證人林美利雖於原審證稱：被告陳兪伸口頭向伊表示，有給伊多一點等語(見原審卷二第40頁)，然被告僅係以口頭向證人林美利表示多給，並無證據可佐，兼衡海洛因量微價高，被告與證人林美利私下並無交情，本身亦非富有，又豈有無端加贈少許海洛因給證人林美利之理！是證人林美利此部分證詞，尚無從據為有利被告認定之依據。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣海洛因、甲基安非他命均屬法律嚴格禁止並屬重罪之犯罪行為，且以海洛因、甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，而以被告陳兪伸與證人廖子儀、蕭廣星、林美利等人均無特別深刻之交情或關係，倘被告無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事交付海洛因、甲基安非他命予和其並無特殊情誼之證人廖子儀、蕭廣星、林美利等人，且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。被告買入上開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，或從中獲取海洛因、甲基安非他命之量差供已施用或再為販賣，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是以被告與證人廖子儀、蕭廣星、林美利等人之上開毒品海洛因、甲基安非他命交易屬有償行為，被告於費時、費事而與證人廖子儀、蕭廣星、林美利等人電話聯繫購毒事宜並相約地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，本院認被告辯稱其僅係轉讓海洛因給證人林美利之辯解，並不足採。本案事證明確，被告於犯罪事實欄二、所載時、地販賣第一級毒品海洛因給證人廖子儀、林美利，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蕭廣星，於犯罪事實欄三、所載時、地轉讓禁藥甲基安非他命給證人楊燕玲、梁益銘等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按安非他命類(Amphetaminelike)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項之販賣或轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，而該條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」；該條例第8條第2項亦定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。」。故修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
至毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為輕，是依前述法理，轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由外，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(參考最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨)。再轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，本案被告陳兪伸所為犯罪事實欄三、所示無償轉讓予證人楊燕玲、梁益銘之甲基安非他命禁藥數量雖不詳，但並無證據足認已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。又證人楊燕玲、梁益銘均非未成年人，亦無依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。是關於轉讓甲基安非他命部分，應優先適用藥事法之規定，合先說明。
(二)查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告陳兪伸就犯罪事實欄二、①所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、②至⑥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄三、①②所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳兪伸因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收(又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有禁藥之行為，是本件被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題)。又被告前於99年間，曾因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3261號判決判處有期徒刑5月確定，於99年10月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑(被告所犯販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，所犯販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重)。
(三)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1、2項定有明文。查被告陳兪伸於本院審理中，雖坦承有販賣毒品予證人廖子儀、蕭廣星之犯行，然其於警詢及檢察官偵查中，則全盤否認有販賣毒品之犯行(見偵字第3801號卷第23至24、83至84、248、274頁)，是其並未於偵查及審判中均有自白，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本案被告雖曾於檢察官偵查及法院審理中自白有為如犯罪事實欄三、①②所示之轉讓禁藥犯行，惟其此部分行為既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，而藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是就轉讓禁藥部分，自無法割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手之情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年5月17日中 檢輝潛 101偵3575字第057440號函在卷可稽(見原審卷一第237頁)，亦無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
(四)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌被告陳兪伸販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、②至⑥所為先後5次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，其每次販賣毒品均僅1000元或1500元，販賣對象僅為證人廖子儀、林美利2人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。另本案被告於犯罪事實欄二、①所為之販賣之第二級毒品甲基安非他命犯行，數量雖非鉅大，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。又販賣第一級毒品海洛因犯行之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」，其法定刑僵化且嚴峻，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑。但於販賣第二級毒品犯行方面，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。衡以毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以被告所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，尚難謂有何情輕法重之情形，是被告此部分所為，在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此說明。被告上開所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪與轉讓禁藥罪數罪之間，各犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)原審經審理結果，就被告陳兪伸如犯罪事實欄二、②至⑥所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，認其犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告明知海洛因對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而被告將海洛因販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，及被告否認有販賣海洛因之犯後態度，被告販賣海洛因之交易金額合計共僅5500元，金額均非鉅，復參酌被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品各罪，分別量處有期徒刑15年2月之刑(詳如附表編號㈡至㈥所示)。並說明扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告所有，業據被告供承在卷(見偵字第3801號卷第22、274頁、原審卷二第42頁)，且係供其為犯罪事實欄二、⑤⑥犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收。未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告所有，業據被告供承在卷(見偵字第3801號卷第248頁、原審卷二第42頁)，且係供其為犯罪事實欄二、②至④犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告上開販賣第一級毒品之所得，雖均未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪之論罪科刑主文項下分別予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就該等部分，原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認有販賣第一級毒品海洛因予證人林美利，而就販賣海洛因予證人廖子儀部分則請求本院從輕量刑云云，但本院認被告確有販賣海洛因予證人林美利之犯行，已如上述，被告此部分之上訴並無理由，且查量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本案原判決關於販賣海洛因犯行之法定刑，於適用刑法第
59條酌減其刑後，最低刑為有期徒刑15年，則原審量處有期徒刑15年2月之刑，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。
(六)原判決就被告陳兪伸如犯罪事實欄二、①所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分、如犯罪事實欄三、①②所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分，認其罪證明確而予科刑，固非無見。惟查：(1)藥事法第83條第1項並未處罰單純持有禁藥之行為，則被告於犯罪事實欄三、①②所示之轉讓禁藥犯行，自不生持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題(最高法院98年度臺上字第5362號判決參照)。故原判決認被告上開轉讓第二級毒品而持有該毒品之低度行為，應為其轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪等情，容有未當。(2)按「無期徒刑不得加重」，為刑法第65條第1項所明定。被告於犯罪事實欄二、①所涉犯之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。原判決於論述被告此部分犯行時，認被告構成累犯，卻漏未注意本罪之法定刑有依法不得加重之無期徒刑部分，而逕予加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。被告上訴意旨雖以前詞指摘原審量刑過重，而未指摘原判決此部分適用法律不當，然原判決既有上開未洽，而有可議之處，依法自應由本院就此部分暨其等已失所附麗之定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命行為，藉以牟利，並無償轉讓禁藥甲基安非他命，致使毒品施用者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣、轉讓毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，考量實際從事本件販賣毒品之時間非長，實際販售之對象及次數有限，前後獲取之利益非鉅，且被告於犯罪後，業於本院審理中坦承此部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行之刑。
(七)又被告陳兪伸就如犯罪事實欄二、①所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖未扣案，然屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告所有，已如上述，且係供其為犯罪事實欄二、①聯絡販毒交易所用之物，供其為犯罪事實欄三、①②轉讓禁藥犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收，就販賣毒品部分，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘扣案之白色粉末1包(驗餘淨重0.4767公克)及透明結晶1包(驗餘淨重0.2070公克)，固經送驗鑑定結果，分別含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院101年3月
21日草療鑑字第1010300145號鑑驗書附卷可參(見偵字第3801號卷第271頁)，然被告陳稱此均係其施用後所剩下等語(見偵字第3801號卷第83頁、原審卷二第42頁)，且其被查獲當日所採之尿液經檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年2月21日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐(見偵字第3801號卷第279至280頁)，是並無證據證明係供被告本案販賣海洛因、甲基安非他命所用之海洛因、甲基安非他命，或係供被告轉讓甲基安非他命所用之甲基安非他命，即無證據足證與本案之犯罪事實相關，即不得在本案宣告沒收銷燬或沒收。又扣案之電子磅秤1臺，被告陳稱係其斟酌自己施用之量所用之物等語；扣案之吸食器1組，被告陳稱係其自己施用甲基安非他命所用之物等語；扣案之行動電話2支(分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張)，被告陳稱係供其與家人、朋友聯絡使用等語(見偵字第3801號卷第83頁、原審卷二第42頁)，均無證據足證為供被告為本案犯罪之用，是皆不得宣告沒收，附此敘明。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯5次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品罪及2次轉讓禁藥等罪間，均應予分論併罰，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國101年9月27日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年9月27日附表：
┌─┬─────┬────────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼─────┼────────────────────────┤│㈠│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。│││二、①│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號││││SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈡│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││二、②│。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000││││號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈢│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││二、③│。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000││││號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈣│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││二、④│。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000││││號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈤│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││二、⑤│。扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒││││收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈥│犯罪事實欄│陳兪伸販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││二、⑥│。扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒││││收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈦│犯罪事實欄│陳兪伸明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。未│││三、①│扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM││││卡壹張)沒收。│├─┼─────┼────────────────────────┤│㈧│犯罪事實欄│陳兪伸明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。未│││三、②│扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM││││卡壹張)沒收。│└─┴─────┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。