裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國104年11月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第170號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鄭家澤指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第905號），本院判決如下：
主文鄭家澤犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：鄭家澤於民國96至97年間某日，在雲林縣虎尾鎮之極速玩具店，以新臺幣8,000至9,000元之代價購買空氣槍（無證據證明具有殺傷力）1枝把玩。又其知悉未經許可，不得製造、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，亦知曉上開空氣槍於更換彈簧後將因此增加其動能，使原不具殺傷力之空氣槍因而具有殺傷力，竟於取得上開空氣槍約1個月後，因見該槍威力不夠強大，遂未經許可，基於製造具有殺傷力空氣槍之犯意，在其位於雲林縣大埤鄉○○村00鄰0000000號之住處，換裝威力較強大之槍機彈簧，以增加槍枝之動能，而製造具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。嗣鄭家澤以改造後之上開空氣槍試射斑鳩，致斑鳩中槍死亡，深覺改造後之槍枝威力太過強大，擔心家中幼童把玩後發生危險，即將槍枝之拉柄及彈匣彈簧拔除，並將拉柄及彈匣彈簧丟棄，其餘部分則藏放在其住處床頭櫃內（惟該槍枝仍得適用工具輔助上膛，仍具殺傷力）。後員警於104年2月9日中午12時15分許，持本院核發之搜索票，前往鄭家澤之住處搜索，扣得上開空氣槍1枝（已無拉柄及彈匣彈簧），因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，業經被告鄭家澤及其辯護人於本院審理時，表示同意當作證據使用（見本院卷第18頁、第39頁反面），並經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第18頁、第39頁反面、第42頁），並有本院104年聲搜字第82號搜索票影本1紙（見警卷第7頁）、雲林縣警察局斗南分局104年2月9日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第8至11頁）、雲林縣警察局斗南分局扣押物品清單（見偵卷第32頁）在卷可稽，復有非制式長槍1枝扣案可資佐證。而扣案之該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認該槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經檢視欠缺上膛拉柄，惟仍可以適用工具輔助上膛，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.980mm、質量
0.884g）最大發射速度為194.0公尺／秒，計算其動能為
16.6焦耳，換算其單位面積動能為59.1焦耳／平方公分等情，有內政部警政署刑事警察局104年3月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定影像4張附卷可查（見偵卷第19至23頁），而依司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，亦經上開鑑定書載明甚詳（見偵卷第19頁），復參酌扣案之該槍枝於警方查獲之初，以直徑5mm小鋼珠實際射擊鋁製之監測板結果，足以完全貫穿該監測板等情，此有雲林縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨所附槍枝初篩測試照片共11張（見警卷第15頁、第22至27頁）在卷可參，顯見扣案之上開空氣槍能發射金屬彈丸穿透鋁板，且單位面積動能達59.1焦耳／平方公分，已足穿透人體皮肉層，堪認上開空氣槍確具有殺傷力。綜上，被告之自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告為上開製造空氣槍之犯行後，司法院於98年12月25日公布釋字第669號解釋，認為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定關於未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，故認上開有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。為因應上開司法院釋字第669號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例因而於100年1月5日經總統修正公布，並於同年月7日施行，修正後第8條增訂第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正後之規定法定刑得予減輕，顯屬較有利於被告，爰依刑法第11條前段、第2條第1項但書之規定，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定。
㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨參照）。本件被告係將於玩具店購買之不具殺傷力之空氣槍改造成具有殺傷力之槍枝，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。被告製造扣案空氣槍後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢再按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4
項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第
8條第6項定有明文。查被告固未經許可製造具殺傷力之空氣槍1枝，然扣案空氣槍之單位面積動能為59.1焦耳／平方公分，雖有殺傷力，但參酌美國軍醫總署認彈丸單位面積動能達78.6焦耳始足以使人喪失戰鬥能力等情（見偵卷第19頁），其殺傷力之程度仍屬不高。此外，扣案空氣槍之機械結構簡單，改造方式極為簡便，只須另購入槍機彈簧，將槍機彈簧置換，即完成改造行為，並參酌被告已於改造空氣槍完成後將拉柄、彈匣彈簧拆除而不能自動上膛，雖被告自陳仍得藉由螺絲起子將鋼珠上膛等語（見本院卷第19頁），然此與一般擁槍自重之徒，為求防身或威嚇之效用，槍械得隨時上膛之情形迥然有異，則被告所稱：係因欲射擊斑鳩而改造空氣槍，嗣因擔心家中幼童誤用槍枝而拆除拉柄、彈匣彈簧等語，應非子虛，是被告應係出於休閒之動機而改造空氣槍，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度較低，其犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈣又本案被告所犯非法製造空氣槍罪，縱依槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第6項規定減輕其刑，依法其最低刑度仍為2年
6月以上，衡諸被告係在住處內為警查獲扣案之空氣槍，與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，且被告應係出於休閒之動機而改造空氣槍業如前述，雖改造之槍枝已達殺傷力標準，然對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度較低，再衡諸被告自陳其購入之鋼珠、氣體鋼瓶跟拉柄一起丟掉，僅因捨不得而將上開空氣槍留作紀念等語（本院卷第18頁反面、第44頁），核與警方搜索並未扣得鋼珠、氣體鋼瓶之搜索結果相符，則其於改造後旋即將拉柄、彈匣彈簧、鋼珠及氣體鋼瓶丟棄，足堪認定，顯見其並非兇惡之徒等情，本院認縱以該條例第8條第6項減輕其刑，猶嫌過重，而與被告製造上開空氣槍行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀顯堪憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依法遞減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令，未經許可，
擅自製造具有殺傷力之空氣槍，對社會治安具有潛在之危險性，所為誠屬不該；惟念其係出於興趣而改造空氣槍，目的尚屬單純，且係以可輕易購得之簡單零件，以單純更換彈簧之方式改造空氣槍，又所改造槍枝之數量僅1枝，亦未曾持該空氣槍實際危害他人，所生危害尚輕，復參以其犯後坦承犯行，態度良好，暨其自陳高中畢業之智識程度、家中有3名子女（分別為14歲、8歲、7歲）均由其支出生活費、現經營牧場等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告所受宣告刑雖為2年以下有期徒刑，然被告前因故意犯持有第三級毒品罪，經本院以104年度簡字第184號判決判處有期徒刑6月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，難認被告素行良好，僅予緩刑宣告恐難收警惕之效，故認被告不宜宣告緩刑，併予說明。
㈥扣案之空氣槍1枝為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩、黃煥軒到庭執行職務。
中華民國104年11月10日
刑事第七庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官蔡鎮宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國104年11月10日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。